Sentenza n. 2721/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguarda una gara aperta, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un accordo quadro di durata quadriennale relativo alla realizzazione e gestione di sistemi di cogenerazione alimentati da biogas. L’aggiudicazione era stata disposta in favore dell’impresa Comes. L’impresa Castiglia, concorrente seconda classificata, aveva contestato: la possibilità di rettificare, ai sensi dell’art. 101, comma 4, del d.lgs. 36/2023, il costo della manodopera indicato nell’offerta economica; la natura non riconoscibile dell’errore, poiché il costo era stato indicato sia in cifre sia in lettere; la violazione dei principi di segretezza, par condicio e buon andamento; l’asserita carenza del requisito di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria relativo alle forniture analoghe, sostenendo che parte dei contratti full service dell’ausiliaria riguardasse servizi e non forniture; nonché, in via subordinata, l’illegittimità dei punteggi attribuiti all’aggiudicataria per alcuni criteri dell’offerta tecnica, per uso del soccorso procedimentale, avvalimento premiale non dichiarato e indeterminatezza delle migliorie. L’Acquedotto Pugliese e Comes hanno appellato la sentenza del TAR sostenendo, tra l’altro, che: l’importo di 27,23 euro costituiva il costo orario medio della manodopera e non il costo complessivo; la rettifica aveva corretto un errore materiale senza modificare il ribasso né la sostanza dell’offerta; il disciplinare non prevedeva l’esclusione automatica per l’indicazione errata o incongrua del costo della manodopera; in un accordo quadro la quantificazione preventiva delle singole voci di costo è necessariamente approssimativa; e il requisito di capacità era comunque comprovato dall’ausiliaria 2G Italia. Castiglia ha proposto appello incidentale contestando, oltre alla rettifica dell’offerta, la tempestività del soccorso correttivo e la legittimità della disciplina di gara.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha riunito i due appelli e li ha accolti, respingendo l’appello incidentale e riformando integralmente la sentenza del TAR, con conseguente rigetto del ricorso di primo grado. Ha ritenuto che la natura programmatoria dell’accordo quadro renda impossibile una precisa quantificazione ex ante delle singole voci di costo riferite ai contratti applicativi; è quindi sufficiente un’indicazione approssimativa del costo della manodopera, destinata a essere specificata nei successivi contratti esecutivi. Quanto all’art. 101, comma 4, del d.lgs. 36/2023, il Collegio ha affermato che il soccorso istruttorio correttivo consente all’operatore economico di chiedere la rettifica di un errore materiale dell’offerta sino al momento dell’apertura della singola offerta cui l’errore si riferisce, purché siano rispettati l’anonimato e il divieto di modificare sostanzialmente l’offerta. Nel caso concreto, l’indicazione di 27,23 euro è stata ritenuta un errore manifesto, riconducibile al costo orario medio della manodopera, mentre il costo complessivo poteva essere ricavato dal contenuto complessivo dell’offerta, dal CCNL dichiarato, dalla struttura dell’accordo quadro e dal fatto che il ribasso percentuale, unico elemento oggetto di punteggio economico, non era stato modificato. La rettifica, pertanto, non ha costituito una nuova offerta, ma la correzione di un errore ostativo nella manifestazione della volontà negoziale. Il Collegio ha escluso la fondatezza della questione di legittimità costituzionale relativa all’art. 101, comma 4, ritenendo che la digitalizzazione della procedura e l’inaccessibilità dei contenuti delle offerte fino alla relativa apertura tutelino adeguatamente segretezza, imparzialità e buon andamento. Ha inoltre ritenuto comprovato il requisito relativo alle forniture analoghe, poiché i contratti full service dell’ausiliaria comprendevano anche la fornitura di materiali e, comunque, il solo contratto di avvalimento superava la soglia richiesta. Sono stati respinti anche i motivi riproposti da Castiglia: il soccorso procedimentale sui dati relativi agli infortuni era stato utilizzato per chiarire elementi già dichiarati e non per integrare sostanzialmente l’offerta; l’avvalimento premiale, anche in forma mista, non poteva essere escluso per mero formalismo; l’espressione “se necessario” nelle migliorie non rendeva indeterminata l’offerta, soprattutto in un accordo quadro; e le valutazioni della commissione rientravano nella discrezionalità tecnica, non risultando manifestamente illogiche, irragionevoli o affette da travisamento. Le spese sono state compensate per la novità delle questioni e la complessità della vicenda fattuale.

Norme richiamate

• art. 59 d.lgs. 36/2023

  Disciplina l’accordo quadro; la gara ha natura programmatoria e non attribuisce all’aggiudicatario il diritto alla stipula dei contratti applicativi fino all’importo massimo indicato.

• art. 101, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Fino al giorno fissato per la loro apertura, l'operatore economico, con le stesse modalità di presentazione della domanda di partecipazione, può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell'offerta tecnica o nell'offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l'anonimato.

  Consente il soccorso istruttorio correttivo su iniziativa dell’operatore fino all’apertura della singola offerta interessata, purché la correzione riguardi un errore materiale manifesto, sia desumibile dall’offerta stessa e non comporti una modifica sostanziale o la presentazione di una nuova offerta.

• art. 101, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Consente alla stazione appaltante di chiedere chiarimenti sugli elementi dell’offerta tecnica ed economica quando siano necessari per ricostruire l’effettiva volontà del concorrente senza integrare o modificare sostanzialmente l’offerta.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  La disciplina dell’avvalimento premiale è stata interpretata in senso ampio, non ostando al riconoscimento di un avvalimento misto il solo difetto di formule formali specifiche, quando l’apporto dell’ausiliaria sia coerente con l’offerta.

• art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023

  L’obbligo di indicazione dei costi della manodopera non comporta automaticamente l’esclusione per ogni indicazione errata o incongrua; l’offerta può essere sottoposta alla verifica di congruità, salvo che la disciplina di gara preveda una specifica causa espulsiva.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Le eventuali anomalie o incongruità dei costi della manodopera devono essere valutate nell’ambito della verifica di congruità dell’offerta.

• art. 100, comma 11, d.lgs. 36/2023

  Il requisito di capacità tecnica può essere dimostrato mediante contratti analoghi eseguiti nel triennio precedente; nel caso concreto la documentazione dei contratti full service è stata ritenuta idonea a comprovare anche la componente di fornitura.

• art. 2, lett. n), allegato I.1, d.lgs. 36/2023

  l’accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici il cui scopo è stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste

  Qualifica l’accordo quadro come contratto normativo o pactum de modo contrahendi, destinato a disciplinare i successivi contratti esecutivi.

• art. 19 d.lgs. 36/2023

  I principi di digitalizzazione, trasparenza, protezione dei dati personali e sicurezza informatica concorrono a garantire la segretezza delle offerte nelle procedure telematiche.

• art. 22 d.lgs. 36/2023

  La piattaforma digitale deve assicurare il tracciamento dell’acquisizione dei documenti, la non leggibilità delle offerte fino alla data di apertura e la possibilità di acquisire rettifiche nei casi previsti dal Codice.

• art. 96 c.p.a.

  Ha costituito la base processuale per la riunione degli appelli connessi.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Ha consentito la riproposizione in appello dei motivi assorbiti dal giudice di primo grado, nei limiti dell’interesse.

Massime di principio

• In una gara avente a oggetto un accordo quadro, caratterizzato da funzione programmatoria e dall’incertezza quanto all’an, al quantum e al quomodo dei successivi contratti applicativi, l’operatore economico può indicare un costo approssimativo della manodopera, destinato a essere precisato in sede esecutiva, purché siano rispettate le prescrizioni relative al CCNL e alla congruità dell’offerta.
• Il soccorso istruttorio correttivo previsto dall’art. 101, comma 4, del d.lgs. 36/2023 consente all’operatore economico di chiedere, fino all’apertura della singola offerta interessata, la correzione di un errore materiale manifesto, purché la rettifica non comporti una modifica sostanziale dell’offerta, non introduca una nuova proposta negoziale e sia garantito l’anonimato.
• L’errore materiale emendabile consiste in un errore ostativo intervenuto nella fase di estrinsecazione formale della volontà, oggettivamente riconoscibile dall’offerta e correggibile sulla base di elementi interni all’atto, anche mediante una minima attività interpretativa relativa a errori di scritturazione o calcolo; non sono invece ammesse ricostruzioni fondate su fonti esterne o su un’attività ricostruttiva particolarmente gravosa.
• La possibilità di rettificare l’offerta economica dopo l’apertura dell’offerta tecnica non viola, di per sé, la segretezza delle offerte quando la rettifica avvenga prima dell’apertura della singola offerta economica, la piattaforma garantisca l’inaccessibilità dei contenuti e resti assicurata la separazione tra componente tecnica ed economica.
• I contratti full service possono comprovare un requisito di capacità relativo a forniture analoghe quando il loro contenuto comprende effettivamente la fornitura di materiali; la qualificazione non dipende dal nomen del contratto, ma dalle prestazioni concretamente incluse e documentate.
• Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche della commissione di gara è pieno e penetrante, ma non sostitutivo: il giudice può verificare correttezza, ragionevolezza, coerenza, attendibilità e assenza di travisamento, senza sostituire la propria valutazione tecnica a quella amministrativa non manifestamente illogica.

Come è indicizzato