Sentenza n. 481/2022 - Campobasso, Sezione 1

Esito

La controversia

La società di fatto titolare della concessione, insieme a un socio che agiva sia quale rappresentante della società sia in proprio, ha impugnato il decreto regionale di voltura della concessione in favore di una società a responsabilità limitata costituita dagli eredi dei precedenti proprietari della centrale idroelettrica. I ricorrenti hanno dedotto violazione delle norme sulla partecipazione procedimentale, difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità dei presupposti, arbitrarietà e sviamento; violazione della disciplina sulle concessioni di derivazione e degli artt. 1398 e 1399 c.c., sostenendo l’assenza di valida rappresentanza della società cedente da parte della firmataria dell’istanza di voltura; violazione dell’art. 3 l. 241/1990, assumendo che il precedente decreto di rinnovo della concessione avesse attribuito alla società di fatto la titolarità della centrale; violazione degli artt. 7 e 10 l. 241/1990 e dell’art. 1350 c.c., contestando la validità, efficacia e attuazione di un contratto di comodato della centrale stipulato nel 2014 in favore della società cessionaria. Con il primo atto di motivi aggiunti è stato impugnato il successivo provvedimento regionale di rigetto della richiesta di riesame, deducendo anche incompetenza e violazione dell’art. 21-nonies l. 241/1990. Con il secondo atto di motivi aggiunti è stata impugnata la decadenza o risoluzione, disposta dal GSE, della convenzione di ritiro dedicato dell’energia elettrica, lamentando difetto dei presupposti, di istruttoria e di motivazione. Sono state inoltre proposte domande di accertamento dell’efficacia del precedente decreto di rinnovo, della nullità o inesistenza della domanda di voltura e della decadenza o risoluzione della convenzione GSE, nonché domande risarcitorie. In rito, sono state controverse la giurisdizione del giudice amministrativo rispetto al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche e al giudice ordinario, la legittimazione dei ricorrenti, la natura impugnabile del provvedimento regionale di riesame e la competenza territoriale sul provvedimento GSE.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso originario. Ha ritenuto sussistente la giurisdizione amministrativa sulla voltura, perché la controversia riguardava la legittimità del trasferimento della titolarità della concessione e incideva solo indirettamente sul regime delle acque pubbliche; la giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche ricorre invece per gli atti che incidono immediatamente e direttamente sulle modalità di utilizzazione dell’acqua o sull’assetto del demanio idrico. Il giudice ha inoltre escluso che le questioni relative alla qualità di socio o alla validità del comodato fossero sottratte alla cognizione incidentale del giudice amministrativo: la qualità di socio non integra, in senso tecnico e restrittivo, una questione di stato o capacità delle persone, mentre il comodato poteva essere valutato incidenter tantum quale presupposto della legittimità della voltura. Sono state riconosciute la legittimazione della società di fatto, comprovata dal precedente rinnovo della concessione, dal decreto impugnato e dalla documentazione fiscale, e quella del socio rappresentante, ai sensi dell’art. 2297, comma 2, c.c.; è stato riconosciuto anche l’interesse personale del socio, in ragione della diversa posizione da lui rivestita nelle due società. Nel merito, il decreto di voltura è stato qualificato come provvedimento plurimotivato, fondato autonomamente sia sulla domanda congiunta delle società sia sul contratto di comodato della centrale in favore della società cessionaria. Il comodato, gratuito e a tempo indeterminato, costituiva titolo idoneo a consentire alla cessionaria il godimento stabile ed esclusivo della centrale, bene indispensabile per l’esercizio della concessione. I ricorrenti non hanno dimostrato che il comodato fosse stato revocato o risolto nelle forme previste dalla scrittura privata, che richiedeva atto scritto, congruo preavviso e l’assenso del 51% dei proprietari. Essendo sufficiente una sola ragione autonoma a sorreggere un provvedimento plurimotivato, sono state ritenute irrilevanti le contestazioni sulla rappresentanza della firmataria dell’istanza per la società di fatto e quelle relative al precedente decreto di rinnovo. Il decreto di rinnovo non aveva riconosciuto alla società di fatto la proprietà della centrale, né i ricorrenti avevano provato un valido trasferimento o conferimento della proprietà, soggetto a forma scritta ad substantiam. La censura procedimentale è stata respinta perché riferita a un elemento non necessario alla decisione e perché la comunicazione dei ricorrenti era pervenuta quando l’istruttoria era già conclusa e il procedimento si trovava nella fase decisoria. Il primo atto di motivi aggiunti è stato dichiarato inammissibile per carenza originaria di interesse: il provvedimento regionale successivo era meramente confermativo, privo di nuova istruttoria o autonoma ponderazione, e comunque riguardava profili già ritenuti inidonei a incidere sulla validità della voltura. Il secondo atto di motivi aggiunti è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse: il rigetto del ricorso principale ha confermato la perdita della titolarità della concessione da parte della società di fatto, impedendole di accedere alla convenzione GSE, ormai stipulata con la nuova titolare della concessione. Il TAR ha ritenuto sussistente la propria giurisdizione anche sul provvedimento GSE, in quanto inserito nella procedura pubblicistica di accesso agli incentivi energetici, e ha ritenuto applicabile la competenza per connessione del TAR già adito. La domanda risarcitoria è stata respinta perché, essendo legittima la voltura, mancava l’ingiustizia del danno e non spettava ai ricorrenti il bene della vita perseguito. Le spese sono state integralmente compensate per la peculiarità e complessità della controversia.

Norme richiamate

• art. 143, comma 1, r.d. 1775/1933

  alla cognizione diretta del Tribunale superiore delle acque pubbliche: a) i ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere e per violazione di legge avverso i provvedimenti […] presi dall’Amministrazione in materia di acque pubbliche

  La giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche richiede che l’atto incida in modo immediato e diretto sul regime delle acque pubbliche o sull’assetto del demanio idrico; la mera voltura della concessione, concernendo la successione nella titolarità del titolo, ricade nella giurisdizione amministrativa ordinaria.

• art. 8, comma 1, c.p.a.

  Il giudice amministrativo conosce incidentalmente delle questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti quando la loro soluzione sia necessaria per decidere la questione principale.

• art. 8, comma 2, c.p.a.

  Restano riservate all'autorità giudiziaria ordinaria le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità delle persone, salvo che si tratti della capacità di stare in giudizio

  La deroga alla cognizione incidentale amministrativa è eccezionale e va interpretata restrittivamente; la qualità di socio non costituisce, in senso tecnico, una questione di stato o capacità della persona.

• art. 2297, comma 2, c.c.

  si presume che ciascun socio che agisce per la società abbia la rappresentanza sociale, anche in giudizio

  Nella società di fatto ciascun socio che agisce per la società si presume munito di rappresentanza sociale e processuale, salvo prova contraria.

• art. 1350, comma 1, n. 9, c.c.

  Il trasferimento o conferimento di diritti immobiliari richiede la forma scritta ad substantiam; la prova del mero utilizzo del bene non dimostra il trasferimento della proprietà.

• art. 1352 c.c.

  La forma convenzionale pattuita dalle parti per un atto futuro può essere vincolante per la validità dell’atto stesso; pertanto il recesso dal comodato doveva rispettare la forma scritta prevista dal contratto.

• artt. 1398 e 1399 c.c.

  Le questioni relative alla rappresentanza senza potere sono state ritenute irrilevanti, poiché la voltura era autonomamente giustificata dal titolo di comodato.

• artt. 7, 9 e 10 l. 241/1990

  Le garanzie partecipative non impongono la riapertura del contraddittorio quando l’istruttoria sia già conclusa e l’apporto partecipativo riguardi un presupposto non decisivo del provvedimento.

• art. 3 l. 241/1990

  L’obbligo di motivazione è soddisfatto quando il provvedimento espone ragioni autonome e sufficienti a giustificare la voltura.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Il provvedimento di riesame privo di nuova istruttoria, nuova ponderazione o motivazione innovativa è meramente confermativo e non è autonomamente impugnabile.

• art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a.

  La controversia sulla voltura della concessione di derivazione è stata ricondotta alla giurisdizione amministrativa, senza necessità di ricorrere alla giurisdizione esclusiva sulle concessioni di beni pubblici.

• art. 133, comma 1, lett. o), c.p.a.

  Rientrano nella giurisdizione esclusiva amministrativa le controversie relative a procedure e provvedimenti concernenti la produzione di energia, anche quando l’atto incida su una convenzione di diritto privato accessoria agli incentivi.

• art. 7, comma 2, c.p.a.

  Gli atti del GSE sono impugnabili davanti al giudice amministrativo quando il Gestore esercita funzioni pubblicistiche nel sistema di incentivazione e gestione dell’energia.

• art. 13 c.p.a.

  La competenza territoriale sull’atto sopravvenuto connesso è attratta dal TAR competente per l’atto presupposto già impugnato.

• art. 14 c.p.a.

  La competenza funzionale del TAR Lazio non opera in assenza di una specifica previsione normativa applicabile alla controversia.

• art. 135 c.p.a.

  La controversia sul provvedimento GSE non rientra nelle ipotesi di competenza funzionale del TAR Lazio previste dal codice del processo amministrativo.

• art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a.

  La controversia sulle concessioni di beni pubblici è amministrativa quando investe la legittimità dell’esercizio del potere di voltura e non una mera questione privatistica autonoma.

• art. 30 c.p.a.

  Il risarcimento da attività provvedimentale presuppone la lesione ingiusta di un bene della vita spettante al ricorrente; esclusa l’illegittimità e accertata la non spettanza del bene, la domanda risarcitoria deve essere respinta.

Massime di principio

• La controversia sulla voltura di una concessione di derivazione d’acqua appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo, e non a quella del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, quando l’atto incide soltanto sulla successione nella titolarità della concessione e non modifica direttamente il regime di utilizzazione dell’acqua o l’assetto del demanio idrico.
• La riserva al giudice ordinario delle questioni riguardanti lo stato e la capacità delle persone deve essere interpretata restrittivamente e non comprende l’accertamento incidentale della qualità di socio, che consiste in un insieme di rapporti giuridici determinati e non in uno status personale disciplinato direttamente dalla legge.
• Il giudice amministrativo può esaminare incidenter tantum la validità e l’efficacia di un contratto privatistico quando tale esame sia strumentale alla verifica dei presupposti di legittimità dell’atto amministrativo, senza attribuire efficacia di giudicato all’accertamento civilistico.
• Un provvedimento amministrativo fondato su più ragioni autonome è legittimo se almeno una di esse è valida e sufficiente; una volta riconosciuta la decisività di una motivazione autonoma, non è necessario esaminare le censure riferite alle altre ragioni.
• Ai fini della voltura di una concessione funzionale all’esercizio di un’attività produttiva, costituisce presupposto idoneo il titolo negoziale che abiliti il richiedente al godimento stabile ed esclusivo del bene indispensabile per l’attività, purché non risulti validamente cessato secondo le forme e condizioni pattuite.
• Un atto di riesame è meramente confermativo e non autonomamente impugnabile quando si limita a richiamare le precedenti risultanze senza nuova istruttoria, nuova ponderazione degli interessi o motivazione sostanzialmente innovativa; inoltre manca l’interesse a impugnarlo se il suo eventuale annullamento non potrebbe incidere sulla validità dell’atto originario.

Come è indicizzato