Sentenza n. 502/2023 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

Innova ha contestato la sentenza del TAR sotto tre profili. In primo luogo, ha dedotto che la certificazione ISO 27001 richiesta dall’art. 5 del capitolato quale caratteristica minima del sistema non fosse suscettibile di avvalimento, perché non si sarebbe trattato di un requisito di partecipazione, ma di una caratteristica minima dell’offerta tecnica; ha inoltre censurato la contraddizione della sentenza, che da un lato aveva ricondotto la certificazione ai requisiti di partecipazione e dall’altro aveva rilevato che non ne era richiesto il possesso immediato. In secondo luogo, in via subordinata, ha sostenuto la nullità o comunque l’inidoneità del contratto di avvalimento del 9 giugno 2021 tra Maggioli s.p.a. e Sikuel s.r.l.: a fronte del prestito della certificazione ISO 27001, l’ausiliaria avrebbe messo a disposizione soltanto un personal computer, una stampante e un impiegato tecnico, senza trasferire l’organizzazione aziendale e le risorse che avevano consentito di ottenere la certificazione. In terzo luogo, ha contestato la declaratoria di inammissibilità della censura subordinata relativa all’oscurità della lex specialis, deducendo il proprio interesse strumentale alla riedizione della gara, poiché la collocazione della certificazione tra le caratteristiche minime avrebbe potuto dissuadere operatori privi di certificazione dal partecipare o dal ricorrere all’avvalimento. Nel ricorso di primo grado erano stati inoltre dedotti l’uso improprio dell’avvalimento per una caratteristica minima dell’offerta e l’illegittimità della procedura per violazione della par condicio, disparità di trattamento e carenze istruttorie e motivazionali.

La decisione

L’appello è accolto. Il primo motivo è respinto: la certificazione di qualità attiene alla capacità tecnico-organizzativa e può essere oggetto di avvalimento; la sua collocazione nel capitolato tra le caratteristiche minime non esclude, di per sé, l’applicazione dell’istituto, e la lex specialis è costituita unitariamente da bando, disciplinare e capitolato. È invece accolto il secondo motivo: l’avvalimento della certificazione di qualità richiede la messa a disposizione effettiva dell’intera organizzazione aziendale, o della parte di essa necessaria all’esecuzione, comprensiva dei fattori produttivi e delle risorse che hanno consentito di conseguire la certificazione; non è sufficiente il prestito del documento o di risorse limitate. Il contratto indicava soltanto un personal computer, una stampante e un impiegato tecnico, senza ulteriori elementi idonei a trasferire l’organizzazione qualificata di Maggioli; era quindi incompleto e inidoneo a trasferire a Sikuel il requisito. Il terzo motivo, subordinato, è assorbito. Il Consiglio di Stato riforma la sentenza del TAR, annulla i provvedimenti di gara impugnati e dichiara inefficace il contratto stipulato il 15 febbraio 2022 tra Amiu Trani e Sikuel; dispone che all’annullamento consegua l’aggiudicazione in favore dell’appellante. Amiu Trani e Sikuel sono condannate in solido a rifondere le spese dei due gradi, liquidate complessivamente in 6.000 euro oltre oneri di legge.

Norme richiamate

• art. 89 d.lgs. 50/2016

  In caso di avvalimento, quindi, l'impresa ausiliata può senz'altro utilizzare tutti i requisiti afferenti alla capacità economica e tecnica dell'impresa ausiliaria, non esclusa la certificazione di qualità.

  La certificazione di qualità, in quanto requisito attinente alla capacità tecnico-organizzativa, può essere oggetto di avvalimento; perché il prestito sia effettivo, tuttavia, devono essere messe a disposizione le risorse e l’organizzazione aziendale che sostengono il requisito.

• art. 83, comma 1, lettera c), d.lgs. 50/2016

  In tale contesto è stato chiarito che "nelle gare pubbliche la certificazione di qualità, essendo connotata dal precipuo fine di valorizzare gli elementi di eccellenza dell'organizzazione complessiva, è da considerarsi anch'essa requisito di idoneità tecnico organizzativa dell'impresa, da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrarne la capacità tecnico professionale assicurando che l'impresa, cui sarà affidato il servizio o la fornitura, sarà in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò predisposto" (così Cons. Stato, Sez. V, 20 dicembre 2013, n. 6125, vedi anche Sez. V, 6 marzo 2013, n. 1368; Sez. IV, n. 4958 del 2014; Sez. V, n. 3517 del 2015; Sez. V, n. 2953 del 2018).

  La certificazione di qualità è qualificata come requisito di idoneità tecnico-organizzativa e di capacità tecnico-professionale dell’impresa, non come requisito estraneo alla capacità aziendale.

• art. 97 Cost.

  Il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando in particolare il procedimento di gara ed il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando, tutti insieme costituiscono la lex specialis della gara (Cons. Stato, sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; id., sez. V, 5 settembre 2011, n. 4981; id. 25 maggio 2010, n. 3311; id. 12 dicembre 2009, n. 7792), in tal modo sottolineandosi il carattere vincolante che (tutte) quelle disposizioni assumono non solo nei confronti dei concorrenti, ma anche dell’amministrazione appaltante, in attuazione dei principi costituzionali fissati dall’art. 97 (v. Cons. Stato, Sez. III, n. 1804 del 2021).

  Le disposizioni di bando, disciplinare e capitolato, considerate unitariamente come lex specialis, vincolano sia i concorrenti sia l’amministrazione aggiudicatrice.

Massime di principio

• La certificazione di qualità, in quanto attinente alla capacità tecnico-organizzativa e professionale dell’impresa, può essere oggetto di avvalimento; la sua collocazione nella lex specialis tra le caratteristiche minime dell’offerta non esclude automaticamente tale possibilità.
• Quando l’avvalimento ha ad oggetto una certificazione di qualità, non è sufficiente il prestito della certificazione come mero documento: l’ausiliaria deve mettere a disposizione l’intera organizzazione aziendale, o la parte necessaria all’esecuzione, con i fattori produttivi e le risorse che hanno consentito di conseguire la certificazione, affinché il requisito sia effettivamente trasferito e garantisca l’affidabilità della prestazione.
• L’avvalimento della certificazione di qualità ha ad oggetto un requisito inscindibile dal complesso organizzativo che lo sostiene; il contratto è inidoneo quando elenca risorse limitate senza indicare la messa a disposizione dell’organizzazione aziendale necessaria a rendere effettiva la capacità certificata.
• Bando, disciplinare e capitolato speciale, pur svolgendo funzioni diverse, costituiscono nel loro insieme la lex specialis e vincolano sia i concorrenti sia la stazione appaltante.

Come è indicizzato