Sentenza n. 6319/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Gli originari ricorrenti hanno impugnato l’ordinanza comunale deducendo la violazione degli artt. 3, 7 e 10-bis della l. n. 241/1990, dell’art. 41 Cost. e l’eccesso di potere. In appello hanno sostenuto, inoltre, che alcune opere fossero mere scaffalature o pertinenze facilmente rimovibili, non fissate al suolo, aperte sui lati e prive di nuova volumetria, con conseguente assoggettabilità alla sola SCIA, e hanno contestato l’omessa considerazione dell’autorizzazione comunale del 23 aprile 2002 relativa a un gazebo. Il Comune ha eccepito l’inammissibilità dell’appello per genericità e novità delle allegazioni e ne ha chiesto il rigetto. Il Consiglio di Stato ha ritenuto nuove e tardive le difese concernenti la natura di mere scaffalature. Ha inoltre escluso dal thema decidendum la censura relativa all’incompetenza funzionale del dirigente, perché non ritualmente riproposta con uno specifico motivo d’appello. Quanto alla violazione dell’art. 10-bis l. n. 241/1990, il Collegio ha precisato che tale disposizione riguarda esclusivamente i procedimenti a istanza di parte, mentre l’ordinanza impugnata era stata adottata d’ufficio; la comunicazione di avvio ex art. 7 e il preavviso di rigetto ex art. 10-bis attengono a fasi e procedimenti distinti. Il motivo relativo alla motivazione è stato invece ritenuto ammissibile e fondato: l’ordinanza non menzionava la precedente autorizzazione del 2002 e non effettuava alcun confronto tra le opere autorizzate e quelle accertate, pur essendo astrattamente configurabili diverse fattispecie edilizie, soggette a regimi sanzionatori differenti.

La decisione

L’appello è stato accolto e la sentenza del TAR Lazio n. 7695/2024 è stata riformata. Il Consiglio di Stato ha annullato l’ordinanza-ingiunzione comunale. La ragione decisiva è il difetto di motivazione: l’amministrazione, nell’ordinanza di demolizione, avrebbe dovuto menzionare il precedente titolo edilizio e svolgere un puntuale confronto tra le opere autorizzate e quelle realizzate, spiegando perché il caso fosse riconducibile all’assenza o totale difformità dal titolo, alla variazione essenziale oppure alla parziale difformità. Tali fattispecie sono alternative e comportano regimi sanzionatori diversi ai sensi degli artt. 31, 34 e 44 d.P.R. n. 380/2001. Il confronto non poteva essere effettuato per la prima volta dall’amministrazione o dal giudice nel corso del processo, mediante motivazione postuma o integrazione giudiziale dell’atto. Le spese di entrambi i gradi sono state integralmente compensate, in considerazione della complessità della controversia e della proposizione, da parte degli appellanti, di difese inammissibili in appello.

Norme richiamate

• art. 3 l. n. 241/1990

  La motivazione deve esplicitare le ragioni di fatto e di diritto della decisione amministrativa; nel caso concreto l’omessa considerazione del precedente titolo edilizio ha determinato una lacuna motivazionale rilevante.

• art. 7 l. n. 241/1990

  La comunicazione di avvio riguarda i procedimenti iniziati d’ufficio; la sua disciplina è distinta da quella del preavviso di rigetto previsto per i procedimenti a istanza di parte.

• art. 10-bis l. n. 241/1990

  Il preavviso di rigetto si applica esclusivamente ai procedimenti a istanza di parte e non all’adozione d’ufficio di un’ordinanza repressiva edilizia.

• art. 31 d.P.R. n. 380/2001

  Disciplina gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire o in totale difformità, soggetti alla demolizione; la riconduzione a tale fattispecie deve essere motivata anche mediante il confronto con il titolo preesistente.

• art. 34 d.P.R. n. 380/2001

  Disciplina gli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire; tale ipotesi deve essere distinta dalle fattispecie più gravi di assenza o totale difformità.

• art. 44 d.P.R. n. 380/2001

  È richiamato nel quadro della disciplina sanzionatoria degli abusi edilizi, caratterizzata dalla distinzione tra fattispecie alternative e di diversa gravità.

• art. 87, comma 4-bis, c.p.a.

  Richiamato in relazione alla trattazione della causa nell’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato.

Massime di principio

• Un’ordinanza di demolizione deve menzionare il pregresso titolo edilizio eventualmente rilasciato per l’area o per il manufatto e deve confrontare puntualmente le opere autorizzate con quelle accertate; l’omissione determina un difetto di motivazione quando impedisce di individuare il regime sanzionatorio applicabile.
• Quando, in relazione alle opere contestate, siano astrattamente configurabili l’assenza o totale difformità dal titolo, la variazione essenziale e la parziale difformità, l’amministrazione deve esplicitare le ragioni per cui riconduce la fattispecie concreta a una di tali ipotesi, trattandosi di illeciti alternativi soggetti a regimi sanzionatori diversi.
• La motivazione dell’atto amministrativo costituisce contenuto essenziale della decisione e non può essere integrata o sostituita in giudizio mediante argomentazioni postume dell’amministrazione o mediante un confronto tra opere autorizzate e opere realizzate effettuato per la prima volta dal giudice.
• L’art. 10-bis l. n. 241/1990 si applica ai procedimenti avviati su istanza di parte, mentre per i procedimenti iniziati d’ufficio trova applicazione, ove ne ricorrano i presupposti, la disciplina della comunicazione di avvio di cui all’art. 7; le due garanzie procedimentali non sono fungibili.
• In appello sono inammissibili le allegazioni nuove rispetto al primo grado e le censure non riproposte mediante uno specifico motivo d’appello; esse non possono essere introdotte per la prima volta con memorie successive o in replica.

Come è indicizzato