Sentenza n. 5696/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Il GSE ha impugnato la sentenza con cui il TAR aveva ritenuto che il provvedimento del 9 agosto 2021 costituisse esercizio dell’autotutela decisoria, adottato oltre i presupposti e i limiti dell’art. 21-nonies l. 241/1990. L’appello è stato articolato in tre motivi: violazione dell’art. 42 d.lgs. 28/2011 e erronea applicazione dell’art. 21-nonies; falsa applicazione dell’art. 21-nonies quanto al termine ragionevole e alla ponderazione degli interessi; erroneità della ricostruzione circa la sussistenza originaria dei requisiti, con violazione del principio di autoresponsabilità. La controversia riguardava un impianto fotovoltaico per il quale era stata comunicata la conclusione dei lavori entro il 31 dicembre 2010. Dalle fotografie trasmesse nel 2010 risultava tuttavia che il trasformatore MT/BT non era collegato elettricamente; tale difformità era emersa dal sopralluogo del 13 giugno 2018, mediante il confronto tra lo stato dei luoghi e la documentazione fotografica originaria. La società sosteneva che il GSE avesse riesaminato, a distanza di anni, una valutazione già compiuta, che fossero presenti l’asseverazione tecnica e altri elementi dimostrativi dell’ultimazione dell’impianto e che l’esercizio del potere fosse lesivo dell’affidamento. Il GSE deduceva invece che si trattasse di un controllo ex post sulla veridicità e completezza delle dichiarazioni, sfociato nella decadenza dal beneficio, e che il soggetto interessato non avesse assolto l’onere di provare il completamento dell’impianto mediante documentazione fotografica completa.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello e riformato la sentenza del TAR, respingendo il ricorso di primo grado. Ha preliminarmente rilevato che la società appellata non aveva riproposto le domande e le eccezioni assorbite in primo grado, sicché i primi e il terzo motivo del ricorso originario dovevano intendersi rinunciati ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. Nel merito, il Collegio ha qualificato il provvedimento GSE come esito di un procedimento ordinario di verifica e controllo ex art. 42 d.lgs. 28/2011, non come autotutela fondata su un riesame di una precedente decisione. Il sopralluogo aveva infatti fatto emergere un nuovo elemento, ossia la non corrispondenza tra la fotografia trasmessa nel 2010 e lo stato dell’impianto, con particolare riferimento al mancato collegamento del trasformatore entro il termine di legge. Il potere esercitato dal GSE era pertanto un potere di verifica della spettanza degli incentivi e di decadenza dal beneficio, giustificato dalla pendenza del rapporto di incentivazione. Il provvedimento aveva natura composita: disponeva la perdita dei benefici previsti dalla legge n. 129/2010 e, contestualmente, l’ammissione dell’impianto agli incentivi previsti dalla disciplina successiva, nella misura applicabile. Non era configurabile un legittimo affidamento, poiché la maggiore quantificazione degli incentivi dipendeva da dati forniti dall’interessato e non confermati dalle verifiche; inoltre, prima del positivo superamento dei controlli, l’operatore non può confidare definitivamente nella spettanza degli incentivi. Il secondo motivo è stato accolto poiché la disciplina introdotta dall’art. 56 d.l. 76/2020, che ha esteso ai provvedimenti di decadenza l’applicabilità dei presupposti dell’art. 21-nonies l. 241/1990, non opera retroattivamente. In ogni caso, il termine ragionevole doveva decorrere dal 16 luglio 2020, data di entrata in vigore della novella, e non dalla precedente ammissione agli incentivi; il provvedimento del 9 agosto 2021 era quindi tempestivo rispetto al termine individuato dal Collegio, con scadenza il 17 gennaio 2022. È stato accolto anche il terzo motivo: la documentazione fotografica trasmessa dall’interessato non dimostrava il completamento dell’impianto entro il 31 dicembre 2010. La consegna dei componenti, la dichiarazione di conformità, l’asseverazione tecnica e l’indicazione del tempo necessario per il collegamento dei cavi non erano idonee a sostituire o integrare la documentazione fotografica prescritta. In forza del principio di autoresponsabilità, gravava sull’interessato l’onere di trasmettere fotografie complete e adeguatamente probanti, non integrabili dopo la scadenza del termine. Le spese di lite sono state compensate per la peculiarità e complessità della controversia.

Norme richiamate

• art. 1-septies d.l. 105/2010, convertito dalla l. 129/2010

  Le tariffe incentivanti sono riconosciute ai soggetti che abbiano concluso entro il 31 dicembre 2010 l’installazione dell’impianto fotovoltaico, comunicato entro la medesima data la fine lavori ed entrino in esercizio entro il 30 giugno 2011.

  La disposizione subordina l’accesso ai benefici alla conclusione dell’installazione entro il termine perentorio e alla comunicazione della fine lavori; la documentazione deve dimostrare l’effettivo completamento dell’impianto.

• art. 1-septies, comma 1-bis, d.l. 105/2010, convertito dalla l. 129/2010

  La comunicazione è accompagnata da asseverazione di effettiva conclusione dei lavori; il gestore di rete e il GSE possono effettuare controlli a campione.

  L’asseverazione accompagna la comunicazione, ma non sostituisce la documentazione fotografica richiesta per dimostrare il completamento delle componenti essenziali dell’impianto.

• art. 42, commi 1 e 3, d.lgs. 28/2011

  I controlli sono effettuati attraverso il controllo della documentazione trasmessa e controlli a campione sugli impianti. In caso di violazioni rilevanti, il GSE dispone il rigetto dell’istanza ovvero la decadenza dagli incentivi e il recupero delle somme già erogate.

  La norma attribuisce al GSE un potere di verifica ex post della corrispondenza tra impianto, dichiarazioni e documentazione, consentendo, in presenza di violazioni rilevanti, la decadenza dagli incentivi e il recupero delle somme; tale potere non coincide necessariamente con l’autotutela decisoria.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  I presupposti dell’annullamento d’ufficio non si applicano alla fattispecie come disciplina originaria dell’esercizio del potere, poiché il provvedimento è stato qualificato come esito di verifica e decadenza. La novella che ne ha previsto l’applicabilità ai provvedimenti di decadenza non ha efficacia retroattiva; il termine ragionevole, ove rilevante, decorre dall’entrata in vigore della novella del 2020.

• art. 56, commi 7 e 8, d.l. 76/2020, convertito dalla l. 120/2020

  La novella dell’art. 42, comma 3, d.lgs. 28/2011 non ha natura interpretativa né efficacia retroattiva; si applica ai procedimenti pendenti o ai procedimenti definiti nei limiti e alle condizioni previste dalla disposizione transitoria.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  La parte appellata che non ripropone le domande e le eccezioni assorbite in primo grado le rinuncia.

Massime di principio

• Il potere del GSE di controllare, durante la pendenza del rapporto di incentivazione, la corrispondenza tra l’impianto effettivamente realizzato e le dichiarazioni e documenti presentati per ottenere gli incentivi è un potere di verifica e, ove ne ricorrano i presupposti, di decadenza, non un esercizio di autotutela decisoria, quando la contestazione derivi da elementi nuovi emersi nel corso del controllo e non da un mero riesame degli stessi elementi già valutati.
• La distinzione tra autotutela e decadenza dagli incentivi dipende dalla causa concreta del provvedimento: sussiste autotutela quando l’amministrazione rivaluta diversamente presupposti già esaminati nella procedura originaria; sussiste decadenza quando il controllo successivo accerta nuovi elementi incompatibili con la dichiarata spettanza del beneficio o la mancata sussistenza di requisiti essenziali.
• Nel regime degli incentivi fotovoltaici disciplinato dalla legge n. 129/2010, la documentazione fotografica dell’impianto ultimato assume una funzione probatoria privilegiata per dimostrare il completamento delle componenti essenziali entro il termine previsto; essa non può essere sostituita dall’asseverazione tecnica, da dichiarazioni, fatture, documenti di trasporto o altri elementi documentali atipici.
• In applicazione del principio di autoresponsabilità, grava sul soggetto che richiede l’incentivo l’onere di produrre, entro il termine previsto, una documentazione completa e idonea a dimostrare tutti i requisiti costitutivi del beneficio; le carenze della documentazione iniziale non possono essere sanate mediante integrazioni successive alla scadenza.
• L’interessato non può invocare un legittimo affidamento definitivo sulla spettanza degli incentivi prima del positivo superamento dei controlli previsti dalla disciplina, né quando il beneficio sia stato riconosciuto sulla base di dati forniti dal privato che le verifiche abbiano successivamente smentito.
• La modifica normativa che estende ai provvedimenti di decadenza dagli incentivi i presupposti dell’art. 21-nonies l. 241/1990, se priva di natura interpretativa e di efficacia retroattiva, non può essere applicata ai procedimenti anteriormente definiti se non nei limiti delle specifiche disposizioni transitorie.

Come è indicizzato