Sentenza n. 7270/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La terza classificata, con 88,64 punti, aveva chiesto ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. 36/2023 l’ostensione integrale delle offerte dei primi cinque concorrenti, in particolare delle parti relative ai sistemi informativi proprietari valutate nel sub-criterio B.2.1, per contestare la valutazione di gara. Il TAR aveva dichiarato in parte inammissibile e in parte respinto il ricorso. In appello, la società ha censurato, da un lato, l’applicazione della prova di resistenza all’accesso difensivo, sostenendo che la Commissione avrebbe potuto rideterminare in peius i punteggi delle concorrenti, escluderle o azzerare il punteggio del sub-criterio; dall’altro, ha dedotto che l’ordinanza non aveva esaminato il difetto di motivazione della determinazione dell’INPS, la quale aveva accolto l’oscuramento delle informazioni sul sistema proprietario senza specificare per ciascun concorrente quali informazioni fossero segrete e per quali ragioni. In primo grado la società aveva inoltre sostenuto che i sistemi riguardavano un servizio altamente standardizzato e che non sussistevano i presupposti sostanziali del segreto tecnico-commerciale.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello. Ha confermato nella sostanza l’esito del TAR, precisando però che il mancato superamento della prova di resistenza attiene alla fondatezza della pretesa di accesso, non all’interesse a ricorrere, e comporta quindi il rigetto anziché l’inammissibilità. L’accesso a parti dell’offerta potenzialmente contenenti segreti tecnici o commerciali richiede la dimostrazione della loro indispensabilità per la difesa in uno specifico giudizio e di un concreto nesso strumentale con le censure. Tale utilità mancava: la ricorrente aveva già ottenuto le restanti parti delle offerte e i punteggi per i sub-criteri; il distacco dalla prima classificata era di 1,63 punti, superiore al massimo incremento teoricamente conseguibile nel sub-criterio B.2.1, sicché l’ostensione non avrebbe consentito di conseguire il primo posto né di sostenere la pretesa a un punteggio migliore. È stato respinto anche il motivo sul difetto di motivazione: l’art. 35, comma 4, lett. a), impone una dichiarazione motivata e comprovata a chi presenta l’istanza di oscuramento, non necessariamente una motivazione specifica della determinazione che accolga richieste convergenti di tutti gli operatori; la stazione appaltante deve invece motivare quando non accoglie richieste differenti. In ogni caso, il TAR aveva deciso sulla mancanza di indispensabilità dell’accesso e sul bilanciamento concreto tra difesa e riservatezza, con assorbimento della questione relativa al perimetro dei contenuti oscurati. Le spese sono state compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 35, comma 5, d.lgs. 36/2023

  Al cospetto di documenti dell’offerta tecnica che possano contenere eventuali segreti tecnici o commerciali l’esercizio del diritto di accesso impone dunque la dimostrazione non già di un generico interesse alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti, ma dell’indispensabilità di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio, ovvero della sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la difesa in giudizio degli interessi dello stesso operatore richiedente (Cons. Stato, VII, 23 marzo 2023, n. 1147).

  L’accesso a informazioni dell’offerta che possono costituire segreti tecnici o commerciali è consentito soltanto quando il richiedente dimostri che la documentazione è indispensabile per la difesa in uno specifico giudizio e concretamente strumentale alla tutela dei propri interessi.

• art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. 36/2023

  Non può invero prescindersi dalla considerazione che la norma da ultimo richiamata riguarda la motivazione che deve accompagnare l’istanza di oscuramento, e non già direttamente la determinazione di oscuramento, che, ove sia di accoglimento di convergenti prospettazioni di tutti gli operatori, potrebbe anche ritenersi tale da non richiedere una specifica motivazione (la stazione appaltante ha invece assolto a tale obbligo allorché non ha accolto differenti richieste di oscuramento).

  L’onere di motivazione e prova previsto dalla disposizione grava sull’offerente che chiede l’oscuramento. La determinazione della stazione appaltante che accolga richieste convergenti di tutti gli operatori può non richiedere una motivazione specifica; una motivazione è invece necessaria quando la stazione appaltante non accoglie richieste difformi.

• art. 98 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30

  Va comunque osservato come, anche negli scritti difensivi, la PFE s.p.a. dà conto che il sistema informativo descritto nella sua offerta tecnica (GSP4PFE) è un sistema proprietario georeferenziato con funzionalità outside/inside, integrato con il contact center e con strumenti di telemetria, tracciabilità e controllo, costituendo «una soluzione sviluppata interamente da PFE attraverso investimenti specifici in ricerca e sviluppo, non disponibile liberamente sul mercato e coperta da misure di protezione della riservatezza» (pag. 3 della memoria di costituzione e difensiva), costituendo dunque un segreto tecnico-commerciale ai sensi dell’art. 98 del d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (codice della proprietà industriale).

  La decisione richiama la tutela del segreto tecnico-commerciale per un sistema proprietario sviluppato con investimenti specifici, non liberamente disponibile sul mercato e protetto da misure di riservatezza.

Massime di principio

• Per accedere a documenti di gara contenenti potenziali segreti tecnici o commerciali non è sufficiente un interesse difensivo generico: occorre dimostrare l’indispensabilità della documentazione per la difesa in uno specifico giudizio e il concreto nesso di strumentalità tra i documenti richiesti e le censure da sostenere.
• Nell’accesso difensivo alle offerte tecniche, l’utilità della documentazione richiesta va verificata concretamente mediante una valutazione assimilabile a una prova di resistenza; se l’ostensione non può incidere sulla posizione del concorrente o sulla tutela giudiziale perseguita, la pretesa è infondata.
• La mancata prova dell’utilità concreta e del nesso strumentale dell’accesso incide sulla fondatezza della pretesa, non sull’interesse a ricorrere, e conduce quindi al rigetto della domanda.
• L’obbligo di motivazione previsto per l’oscuramento grava anzitutto sull’offerente che invoca il segreto tecnico o commerciale. La decisione della stazione appaltante che accolga richieste di oscuramento convergenti può non richiedere una motivazione specifica, mentre la motivazione è necessaria quando richieste differenti non siano accolte.

Come è indicizzato