Sentenza n. 10690/2026 - Roma, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha contestato il sistema di ripiano del superamento del tetto di spesa per i dispositivi medici relativo agli anni 2015-2018. Nei confronti della determinazione regionale ha dedotto violazione dell'art. 3 della l. n. 241/1990, difetto di motivazione, violazione del diritto di difesa, difetto di istruttoria e trasparenza, violazione dell'art. 7 della l. n. 241/1990 e del principio di partecipazione. Ha inoltre dedotto l'illegittimità derivata e propria degli atti statali, contestando la fissazione retroattiva dei tetti di spesa regionali, la violazione del legittimo affidamento, della certezza dei rapporti giuridici, della buona fede, della proporzionalità, della ragionevolezza, della neutralità dell'IVA, dell'equilibrio economico dei contratti pubblici, della libertà d'impresa e della concorrenza. Ha sostenuto che il payback avrebbe inciso retroattivamente sui prezzi delle forniture, determinato una doppia imposizione e compresso i margini di utile, evidenziando di avere operato in perdita nelle commesse interessate e di avere registrato risultati di bilancio negativi. Ha infine prospettato plurimi dubbi di legittimità costituzionale dell'art. 9-ter, commi 8, 9 e 9-bis, del d.l. n. 78/2015, in riferimento, tra gli altri, agli artt. 3, 23, 32, 41, 42, 53, 117 e 120 Cost., all'art. 1 del Primo Protocollo addizionale CEDU e agli artt. 16 e 17 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea.

La decisione

Il TAR ha distinto tra gli atti statali presupposti e la determinazione regionale. Quanto agli atti ministeriali, all'accordo del 2019, alle circolari e agli altri atti statali, il ricorso è stato rigettato. Il Collegio ha richiamato la sentenza della Corte costituzionale n. 140/2024, ritenendo ragionevole e proporzionato il meccanismo del payback, finalizzato alla razionalizzazione della spesa sanitaria e qualificabile come contributo solidaristico. Ha escluso la violazione della riserva di legge, dell'affidamento, dell'irretroattività, della libertà d'impresa, del diritto di proprietà e dei principi eurounitari. Il sistema era conoscibile già dal 2015, prima delle procedure di gara, quanto all'esistenza del tetto di spesa, alle percentuali di ripiano e al criterio di riparto basato sul fatturato. Il payback non altera le gare né i contratti, operando sulla sfera patrimoniale complessiva dei fornitori. È stata inoltre respinta la censura fondata sull'art. 53 Cost.: il fatturato è stato ritenuto indice non arbitrario della dimensione economica dell'apporto dell'impresa al mercato, mentre il payback non costituisce un prelievo sul reddito e non richiede la considerazione dei costi sostenuti o degli utili effettivamente conseguiti. La situazione di perdita della singola impresa non incide sulla legittimità della disciplina generale. Quanto agli atti regionali, il ricorso è stato dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. La Regione svolge infatti attività meramente vincolata, tecnica e ricognitiva: verifica i dati contabili, individua le aziende, applica le percentuali fissate dalla legge e determina matematicamente l'importo dovuto. Non esercita un potere autoritativo né dispone di margini di discrezionalità. La controversia sull'esatto quantum e sull'obbligo di pagamento riguarda quindi un diritto soggettivo patrimoniale e spetta al giudice ordinario. È stata indicata la possibilità di riassumere la causa davanti al giudice ordinario entro tre mesi dal passaggio in giudicato. Le spese sono state compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 9-ter, commi 8, 9 e 9-bis, d.l. n. 78/2015, convertito dalla l. n. 125/2015

  «in misura pari all’incidenza percentuale del proprio fatturato sul totale della spesa per l’acquisto di dispositivi medici a carico del Servizio sanitario regionale»

  La norma pone a carico delle aziende fornitrici una quota del ripiano del superamento del tetto regionale e stabilisce che il concorso individuale sia proporzionato all'incidenza del fatturato sul totale della spesa regionale. Per le annualità 2015-2018, il comma 9-bis attribuisce alle Regioni attività vincolate di verifica contabile, individuazione degli obbligati e determinazione del pagamento.

• art. 17, comma 1, lett. c), d.l. n. 98/2011, convertito dalla l. n. 111/2011

  Ha introdotto il tetto di spesa per gli acquisti di dispositivi medici, inizialmente ponendo il relativo eventuale superamento a carico della Regione.

• art. 15, comma 13, lett. f), d.l. n. 95/2012, convertito dalla l. n. 135/2012

  Ha fissato, a decorrere dal 2014, il tetto nazionale di spesa per i dispositivi medici nella misura del 4,4 per cento del fabbisogno sanitario nazionale standard.

• art. 1, comma 557, l. n. 145/2018

  Ha modificato l'art. 9-ter, comma 8, prevedendo la rilevazione del superamento del tetto sulla base del fatturato al lordo dell'IVA e la certificazione mediante decreto ministeriale.

• art. 2, comma 1, decreto ministeriale 6 ottobre 2022

  Ha ribadito le percentuali di riparto del payback e le modalità di concorso delle aziende fornitrici, in attuazione della disciplina legislativa.

• art. 3, decreto ministeriale 6 ottobre 2022

  Ha attribuito agli enti del Servizio sanitario regionale attività istruttorie e tecniche di ricognizione delle fatture, calcolo del fatturato annuo al lordo dell'IVA e validazione dei dati.

• art. 4, decreto ministeriale 6 ottobre 2022

  Ha disciplinato la verifica regionale della coerenza dei dati contabili e l'adozione dell'elenco delle aziende e degli importi di ripiano, senza attribuire margini di discrezionalità.

• art. 23 Cost.

  La Corte costituzionale ha ritenuto rispettata la riserva di legge, poiché la disciplina individua i soggetti obbligati, l'oggetto della prestazione e i criteri generali di determinazione.

• art. 53 Cost.

  Il principio di capacità contributiva non impone di utilizzare il reddito o di considerare i costi dell'impresa: il fatturato può costituire un indice non arbitrario della dimensione economica dell'apporto dell'operatore al mercato. La progressività riguarda l'ordinamento tributario nel suo complesso e non la singola prestazione.

• art. 11 c.p.a.

  Consente la riassunzione della causa davanti al giudice ordinario entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia declinatoria.

• art. 133 c.p.a.

  Il giudizio non rientra in una materia di giurisdizione esclusiva; il riparto è stato quindi determinato sulla base della natura della situazione giuridica sostanziale e del petitum sostanziale.

• artt. 74, comma 1, e 88, comma 2, lett. d), c.p.a.

  Consentono il richiamo a precedenti conformi e la motivazione mediante riferimento alle relative ragioni, utilizzati dal Collegio per decidere controversie analoghe sul payback.

• art. 8 d.l. n. 34/2023, convertito dalla l. n. 56/2023

  «solo il 48 per cento della quota di ripiano determinata nei loro confronti»

  Ha previsto una riduzione dell'importo dovuto dalle aziende fornitrici, poi estesa dalla Corte costituzionale n. 139/2024 a tutte le aziende, comprese quelle che avevano instaurato o mantenuto il contenzioso.

• art. 7 d.l. n. 95/2025, convertito dalla l. n. 118/2025

  «si intendono assolti con il versamento [...] della quota del 25 per cento degli importi indicati nei provvedimenti regionali e provinciali»

  Prevede, per le annualità 2015-2018, l'estinzione dell'obbligazione con il versamento della quota ridotta e la cessazione della materia del contendere nei ricorsi contro i provvedimenti regionali e provinciali, secondo le condizioni e i termini stabiliti dalla norma.

Massime di principio

• La controversia relativa agli atti statali che fissano o certificano il tetto di spesa e disciplinano in via generale il meccanismo di payback dei dispositivi medici appartiene alla giurisdizione amministrativa, ma le censure devono essere respinte quando contestano soltanto la ragionevolezza, la proporzionalità, l'affidamento o la libertà d'impresa del sistema già ritenuto conforme dalla Corte costituzionale.
• Il meccanismo di payback dei dispositivi medici per gli anni 2015-2018 non è retroattivo in senso lesivo dell'affidamento quando l'obbligo di ripiano, le percentuali applicabili e il criterio di riparto proporzionale al fatturato erano già previsti dalla legge prima delle procedure di gara; la successiva determinazione dei dati applicativi rende operativo un obbligo sostanziale già conoscibile.
• Il fatturato al lordo dell'IVA può essere utilizzato come parametro per ripartire il contributo di payback senza considerare i costi sostenuti, gli utili conseguiti o le perdite della singola impresa, poiché il payback è un contributo solidaristico collegato alla dimensione dell'apporto dell'operatore al mercato e non un'imposta sul reddito.
• La determinazione regionale prevista dall'art. 9-ter, comma 9-bis, del d.l. n. 78/2015, quando si limita a recepire il superamento del tetto certificato dallo Stato, verificare dati contabili, individuare i fornitori e applicare percentuali predeterminate, costituisce attività vincolata, tecnica e ricognitiva, priva di potere autoritativo.
• La controversia sull'esattezza del fatturato, sul calcolo della quota individuale e sull'obbligo patrimoniale di pagamento derivante dalla determinazione regionale di payback riguarda un diritto soggettivo e deve essere proposta davanti al giudice ordinario, non davanti al giudice amministrativo.
• Ai sensi dell'art. 11 c.p.a., quando il giudice amministrativo declina la giurisdizione in favore del giudice ordinario, la causa può essere riassunta davanti a quest'ultimo entro tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia.

Come è indicizzato