Sentenza n. 456/2026 - Catania, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’intera lex specialis e, in particolare, gli artt. 4, 17 e 22 del disciplinare. Ha contestato l’art. 4 perché imponeva ai distributori o rivenditori il possesso di un contratto di distribuzione autorizzata e limitava tali operatori a due contratti di distribuzione e a due lotti, senza che tali restrizioni fossero previste dal bando, adeguatamente motivate o giustificate dalle condizioni dell’art. 58, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023. Secondo la ricorrente, la disciplina era discriminatoria rispetto ai produttori, sproporzionata e lesiva della concorrenza, soprattutto in un mercato concentrato, e contrastava con i principi di apertura al mercato, parità di trattamento, proporzionalità e tassatività delle cause di esclusione. Ha inoltre censurato l’art. 17 e i relativi chiarimenti, sostenendo che il meccanismo dell’accordo-quadro, basato su una graduatoria di sei operatori e su percentuali di riparto applicabili soltanto agli assistiti nuovi arruolati privi di prescrizione di infungibilità, non consentisse di prevedere l’effettiva quota di forniture assegnabile a ciascun operatore. Tale disciplina sarebbe stata incompatibile con gli artt. 59, 65 e 71 del d.lgs. n. 36/2023, con il D.P.C.M. 12 gennaio 2017 e con i principi di trasparenza e proporzionalità. La ricorrente ha sostenuto che la prescrizione medica di infungibilità, accertabile caso per caso dopo la gara, non potesse essere utilizzata per limitare preventivamente l’operatività della graduatoria. Infine, ha impugnato l’art. 22 e i chiarimenti sulla garanzia definitiva, ritenendo sproporzionato parametrare la garanzia all’importo massimo contrattualizzabile, determinato sulla base del valore massimo del lotto e della percentuale di riparto, in presenza dell’incertezza circa l’effettivo volume delle forniture. In corso di giudizio l’amministrazione ha revocato in autotutela l’intera procedura, dopo avere rilevato la necessità di rimodulare la lex specialis alla luce delle indicazioni dell’ANAC, anche in relazione alla limitazione della partecipazione dei distributori.

La decisione

Il TAR ha dichiarato il ricorso improcedibile perché l’amministrazione ha revocato in autotutela l’intera procedura di gara, facendo venir meno l’interesse alla decisione di merito. Ai fini delle spese, il Collegio ha applicato il criterio della soccombenza virtuale, valutando quale sarebbe stato l’esito della controversia sulla base delle prospettazioni originarie e dell’interesse esistente al momento della proposizione del ricorso. Ha ritenuto che la revoca fosse dipesa dal riscontro, da parte della stazione appaltante, del vizio denunciato dalla ricorrente, sebbene emerso nell’ambito di un diverso procedimento precontenzioso. Non ravvisando gravi ed eccezionali ragioni per compensare le spese nei rapporti con l’amministrazione, ha condannato l’Azienda Sanitaria Provinciale di Siracusa al pagamento di euro 1.850,00, oltre accessori di legge se dovuti. Le spese sono state invece compensate tra le parti private.

Norme richiamate

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente in relazione ai principi del risultato e dell’apertura concorrenziale della procedura.

• art. 3 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente con riferimento al principio di accesso al mercato e alla proporzionalità delle limitazioni alla partecipazione.

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente in relazione alla tassatività delle cause di esclusione.

• art. 58, comma 4, d.lgs. 36/2023

  La ricorrente ha sostenuto che le limitazioni alla partecipazione ai lotti dovessero essere espressamente previste nel bando, motivate e giustificate dalla necessità di fronteggiare un numero prevedibilmente elevato di concorrenti.

• art. 59 d.lgs. 36/2023

  Richiamato in relazione alla disciplina degli accordi-quadro e alla necessità che il meccanismo di affidamento consenta una effettiva prevedibilità delle prestazioni affidabili ai singoli operatori.

• art. 65 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente in relazione alla disciplina degli operatori economici ammessi alla procedura.

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Richiamato quale norma relativa alla procedura aperta.

• art. 117 d.lgs. 36/2023

  Richiamato in relazione al calcolo della garanzia definitiva sull’importo contrattuale.

• D.P.C.M. 12 gennaio 2017, allegato 11

  La ricorrente ha sostenuto che la disciplina dell’assistenza protesica e della scelta dell’ausilio da parte dell’assistito non consentisse di derogare alle norme sulle procedure di affidamento né di limitare preventivamente il funzionamento della graduatoria di gara.

• legge n. 287/1990

  Richiamata dalla ricorrente in relazione alla tutela della concorrenza e al rischio di restrizioni anticoncorrenziali.

• art. 35 c.p.a.

  Applicato quanto all’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, derivante dalla revoca dell’intera procedura di gara.

Massime di principio

• La revoca in autotutela dell’intera procedura di gara determina la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione sull’impugnazione degli atti di gara e comporta la dichiarazione di improcedibilità del ricorso.
• Quando l’amministrazione revoca la procedura dopo la proposizione del ricorso, il giudice può regolare le spese secondo il criterio della soccombenza virtuale, valutando la fondatezza delle censure originarie e l’interesse ad agire esistente al momento della proposizione del gravame.
• La soccombenza virtuale giustifica la condanna dell’amministrazione alle spese quando l’autotutela sia stata determinata dal riscontro di un vizio denunciato dal ricorrente, anche se tale riscontro sia avvenuto nell’ambito di un diverso procedimento amministrativo o precontenzioso.
• La compensazione delle spese, in presenza di improcedibilità sopravvenuta, richiede gravi ed eccezionali ragioni; in loro assenza, l’amministrazione che abbia adottato l’atto viziato e ne abbia poi disposto la revoca può essere condannata alla rifusione delle spese.

Come è indicizzato