Sentenza n. 7110/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La seconda classificata ha appellato la sentenza del TAR Lazio che aveva respinto il ricorso contro l’affidamento diretto alla concorrente risultata aggiudicataria, a seguito della valutazione di equivalenza tecnica delle offerte e della scelta determinata dal prezzo più basso. Ha dedotto, con i motivi primo e terzo, un’erronea interpretazione dell’art. 16, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023: la disposizione non avrebbe escluso la rilevanza del conflitto di interessi potenziale né richiesto la prova di un pregiudizio già verificatosi. Con il secondo motivo ha sostenuto che il legale rappresentante dell’aggiudicataria, già esperto di radioprotezione dell’Azienda, avesse contribuito alla redazione del Regolamento di Radioprotezione del 2024 e al monitoraggio e controllo dei dosimetri durante il precedente affidamento, così acquisendo informazioni e un vantaggio competitivo e potendo incidere sulla gara. In appello la ricorrente ha inoltre contestato la genericità della relazione istruttoria dell’Azienda e la mancata produzione del contratto dell’esperto, depositando documenti a sostegno della propria tesi; l’aggiudicataria ne ha eccepito l’inammissibilità ai sensi dell’art. 104, comma 2, c.p.a.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto tutti e tre i motivi e confermato la decisione di primo grado, pur sostituendone la motivazione. Ha chiarito che l’art. 16 del d.lgs. n. 36/2023 non ha eliminato la rilevanza del conflitto potenziale: il conflitto resta una fattispecie di pericolo e non occorre provare che si sia già prodotto un danno patrimoniale all’amministrazione o un indebito vantaggio. La minaccia, tuttavia, deve essere allegata e provata mediante presupposti specifici, oggettivi e documentati; l’interesse personale deve risultare da mansioni o funzioni concretamente svolte, e gli interessi devono essere inconciliabili con il corretto perseguimento dell’interesse pubblico, senza che sia necessario dimostrare che la subordinazione si sia effettivamente verificata. Applicando tali criteri, il Collegio ha ritenuto non dimostrata una concreta interferenza tra il precedente incarico dell’esperto e la gara: gli atti prodotti non provavano un suo coinvolgimento nella programmazione dell’affidamento o nella formazione degli atti di gara, né la possibilità di condizionarne il contenuto. La conoscenza tecnica del servizio non distingueva l’aggiudicataria dalla seconda classificata, che era gestore uscente e ancora in proroga. Inoltre, le offerte tecniche avevano ottenuto punteggi sovrapponibili e l’aggiudicazione era stata determinata dal prezzo, elemento ritenuto indipendente dal possibile vantaggio informativo. La questione dell’ammissibilità dei documenti depositati in appello non è stata risolta autonomamente, non essendo decisiva ai fini dell’esito. Spese del grado compensate per la novità della questione.

Norme richiamate

• art. 16, commi 1 e 2, d.lgs. 36/2023

  Pertanto, anche alla luce della disciplina più recente, deve ragionevolmente ritenersi che il conflitto di interessi abbia conservato la sua natura di fattispecie di pericolo.

  Il conflitto di interessi potenziale conserva rilevanza, ma la minaccia deve essere provata con elementi specifici, oggettivi e concreti. L’interesse personale deve riferirsi a mansioni o funzioni concretamente svolte e risultare inconciliabile con il corretto perseguimento dell’interesse pubblico; non occorre dimostrare che l’interesse pubblico sia stato effettivamente subordinato.

• art. 24 direttiva 2014/24/UE

  L’art. 24 della direttiva 2014/24/UE invero, disposizione europea retrostante all’art. 16 del codice, al par. 1 così dispone: “Gli Stati membri provvedono affinché le amministrazioni aggiudicatrici adottino misure adeguate per prevenire, individuare e porre rimedio in modo efficace a conflitti di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici”; profilo che, astrattamente, potrebbe rilevare nella fattispecie.

  La disciplina del conflitto di interessi tutela anche, e soprattutto, la concorrenza e la parità di trattamento tra operatori economici, non soltanto l’interesse patrimoniale dell’amministrazione aggiudicatrice.

• art. 104, comma 2, c.p.a.

  L’aggiudicataria ha eccepito l’inammissibilità dei documenti prodotti dall’appellante in appello ai sensi di questa disposizione, ma la sentenza non decide autonomamente la questione, ritenendo i documenti comunque non dimostrativi della concreta interferenza dedotta.

• art. 50, comma 1, lett. b), d.lgs. 36/2023

  La disposizione è indicata quale base della procedura di affidamento diretto, ma non è oggetto di una specifica interpretazione o applicazione decisoria nella sentenza.

Massime di principio

• Nel settore dei contratti pubblici il conflitto di interessi conserva natura di fattispecie di pericolo: la tutela opera anche rispetto a una minaccia potenziale all’imparzialità e alla parità di trattamento, senza che sia necessario dimostrare un danno patrimoniale già prodotto all’amministrazione o un vantaggio competitivo effettivamente conseguito.
• Chi deduce un conflitto di interessi deve allegare e provare la minaccia sulla base di presupposti specifici, oggettivi e documentati; la mera posizione formale ricoperta nell’organizzazione amministrativa non basta, dovendo l’interesse personale essere collegato a mansioni o funzioni concretamente svolte.
• Il requisito degli interessi effettivi non impone di provare che l’interesse pubblico sia stato concretamente subordinato a quello personale: è sufficiente che gli interessi siano irriducibili, cioè inconciliabili con il corretto perseguimento dell’interesse pubblico.
• La verifica del conflitto di interessi negli affidamenti pubblici deve considerare anche il rischio di distorsione della concorrenza e di lesione della par condicio, e non può limitarsi alla ricerca di un pregiudizio economico per l’amministrazione.

Come è indicizzato