Sentenza n. 12396/2026 - Roma, Sezione 2B

Esito

La controversia

La società ricorrente ha impugnato la diffida comunale alla rimozione degli impianti pubblicitari, chiedendone l'annullamento e l'accertamento del diritto all'applicazione degli artt. 13 e 14 della convenzione stipulata con il Comune nel 2005. In via preliminare ha eccepito il difetto dello ius postulandi del Comune, costituitosi mediante procura generale alle liti anziché speciale. Nel merito ha dedotto: violazione dell'art. 7 l. 241/1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento; violazione dell'art. 3 l. 241/1990 e difetto di motivazione, per mancata considerazione della clausola convenzionale che prevedeva, alternativamente, un diritto di prelazione al mantenimento del servizio o la valutazione commerciale degli impianti ai fini della loro acquisizione da parte del nuovo concessionario; difetto dei presupposti, per omessa considerazione della possibilità di prosecuzione del rapporto con il concessionario uscente a condizioni migliorative per l'amministrazione; irragionevolezza e violazione del principio di proporzionalità, poiché gli impianti avrebbero contenuto anche indicazioni rilevanti per la sicurezza pubblica. Il Comune aveva eccepito il difetto di legittimazione della ricorrente e la nullità della convenzione. Il giudice ha ritenuto coperta da giudicato la legittimazione ad agire della società e ha dichiarato nulla la costituzione del Comune per difetto di procura speciale.

La decisione

Il TAR ha preliminarmente dichiarato nulla la costituzione in giudizio del Comune, poiché la procura generale alle liti non è sufficiente e occorre una procura speciale anche per la memoria di costituzione della parte resistente. Le difese e i documenti depositati dal Comune sono stati pertanto considerati inutilizzabili. Il Collegio ha tuttavia esaminato d'ufficio la nullità dell'art. 14 della convenzione, ai sensi dell'art. 1421 c.c., dopo aver assicurato il contraddittorio ex art. 73, comma 4, c.p.a. La clausola, attribuendo alla concessionaria uscente un diritto di prelazione o altri vantaggi al termine della concessione, è stata ritenuta nulla per contrasto con i principi concorrenziali derivanti dall'art. 12 della direttiva 123/2006 e con l'art. 14, comma 4, d.lgs. 59/2010. Per le concessioni di beni pubblici economicamente sfruttabili e scarsi è necessaria una durata limitata e l'assegnazione mediante gara; alla scadenza non sono ammessi rinnovo automatico, diritto di insistenza o vantaggi per il concessionario uscente. Ne consegue che il Comune non doveva motivare il mancato riconoscimento della prelazione né bandire una gara come presupposto necessario della diffida alla rimozione. Il motivo relativo all'omessa comunicazione di avvio è stato respinto perché il provvedimento costituiva esercizio di potere vincolato e il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso, con applicazione dell'art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990. È stato respinto anche il motivo sulla proporzionalità: il potere era vincolato e le modalità materiali di rimozione, compreso l'eventuale scorporo delle indicazioni di sicurezza, attengono alla fase esecutiva e non incidono sulla legittimità della diffida. Il ricorso è stato integralmente respinto; le spese sono state compensate per la complessità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 22 c.p.a.

  Dinanzi al giudice amministrativo le parti, salvo le ipotesi previste dall'art. 23 c.p.a., devono stare in giudizio mediante il patrocinio di un difensore abilitato.

• art. 24 c.p.a.

  La procura alle liti si riferisce alla rappresentanza davanti al giudice e si estende, salvo esclusione, ai motivi aggiunti e al ricorso incidentale.

• art. 40, comma 1, lett. g), c.p.a.

  La procura speciale al difensore è requisito necessario dell'atto processuale.

• art. 44, comma 1, lett. b), c.p.a.

  La mancanza della procura speciale determina la nullità dell'atto processuale cui accede; per la costituzione della parte resistente comporta la nullità della costituzione.

• art. 73, comma 4, c.p.a.

  Quando il giudice rileva d'ufficio una questione non trattata, deve assegnare alle parti un termine per il deposito di memorie, assicurando il contraddittorio.

• art. 105 c.p.a.

  Richiamato in relazione alle precedenti pronunce del giudice d'appello che avevano rimesso le cause al giudice di primo grado.

• art. 1421 c.c.

  La nullità del contratto o della clausola può essere rilevata d'ufficio dal giudice.

• art. 12 direttiva 123/2006/CE

  Quando la concessione riguarda una risorsa pubblica scarsa e sfruttabile economicamente, il titolo deve avere durata limitata e deve essere attribuito mediante una procedura imparziale e trasparente.

• art. 14, comma 4, d.lgs. 59/2010

  nei casi di cui al comma 1 il titolo è rilasciato per una durata limitata e non può essere rinnovato automaticamente, né possono essere accordati vantaggi al prestatore uscente o ad altre persone, ancorché giustificati da particolari legami con il primo

  La norma vieta il rinnovo automatico e qualsiasi vantaggio al concessionario uscente; una clausola convenzionale che riconosca una prelazione al concessionario uscente è nulla per contrasto con norma imperativa.

• art. 1418, comma 1, c.c.

  La clausola convenzionale contraria a norme imperative è affetta da nullità virtuale.

• art. 3 l. 241/1990

  Il motivo sul difetto di motivazione è stato respinto perché l'amministrazione non doveva motivare il mancato riconoscimento di una prelazione nulla.

• art. 7 l. 241/1990

  L'omessa comunicazione di avvio non determina l'annullamento quando il provvedimento è vincolato e il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  Il vizio procedimentale derivante dall'omessa comunicazione di avvio non comporta l'annullabilità del provvedimento vincolato il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso.

Massime di principio

• Le concessioni di beni pubblici economicamente sfruttabili e qualificabili come risorse scarse devono avere durata limitata ed essere attribuite mediante procedure concorsuali idonee a garantire il confronto tra gli operatori e l'apertura del mercato.
• Alla scadenza di una concessione di bene pubblico non sono ammessi il rinnovo tacito, il diritto di insistenza o qualsiasi vantaggio in favore del concessionario uscente, compreso il diritto di prelazione; una clausola convenzionale che attribuisca tali vantaggi è nulla per contrasto con l'art. 14, comma 4, d.lgs. 59/2010 e con i principi concorrenziali di derivazione unionale.
• La nullità di una clausola convenzionale può essere rilevata d'ufficio dal giudice, purché la questione sia sottoposta al contraddittorio delle parti ai sensi dell'art. 73, comma 4, c.p.a.; la nullità della clausola che attribuisce una prelazione al concessionario uscente esclude l'obbligo dell'amministrazione di motivare il mancato riconoscimento della prelazione.
• Nel processo amministrativo la procura generale alle liti non è sufficiente per la costituzione della parte resistente: è necessaria una procura speciale. La sua mancanza determina la nullità della costituzione e l'inutilizzabilità delle difese e dei documenti depositati dalla parte resistente; il vizio non è sanabile in corso di causa ai sensi dell'art. 182 c.p.c., secondo il principio richiamato dalla pronuncia.
• L'omessa comunicazione di avvio del procedimento non comporta l'annullamento quando il provvedimento costituisce esercizio di potere vincolato e risulta dimostrato che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso.
• Quando la rimozione materiale di impianti consegue necessariamente alla scadenza della concessione, le modalità esecutive della rimozione, compresa la gestione di eventuali contenuti ulteriori presenti sugli impianti, riguardano la fase esecutiva e non incidono sulla legittimità del provvedimento di rimozione.

Come è indicizzato