Sentenza n. 477/2026 - Salerno, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata nel lotto 1, ha contestato l’aggiudicazione all’impresa prima classificata, deducendo che l’amministratore e socio unico di quest’ultima era stato destinatario di un’ordinanza cautelare personale recante il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione e risultava coinvolto in procedimenti penali, oltre che destinatario di un sequestro di beni e denaro. Ha sostenuto che l’impresa aggiudicataria non avrebbe tempestivamente comunicato tali circostanze, avrebbe fornito informazioni inesatte e avrebbe adottato misure di self-cleaning soltanto apparenti, consistenti nella modifica dell’assetto societario, nella sostituzione dell’amministratore e nell’adozione di modelli organizzativi. La ricorrente ha dedotto, con il primo motivo, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e motivazione erronea, illogica e irrazionale, sostenendo la sussistenza di gravi illeciti professionali ai sensi degli artt. 95 e 98 del d.lgs. 36/2023, tra cui la commissione di reati rilevanti, l’omessa o tardiva comunicazione delle vicende penali, l’adozione di misure di self-cleaning inidonee e la partecipazione alla gara in violazione del divieto cautelare di contrarre con la pubblica amministrazione. Con il secondo motivo ha dedotto la violazione dell’art. 96 del d.lgs. 36/2023, assumendo che la stazione appaltante avesse ritardato illegittimamente la conclusione della gara per consentire all’aggiudicataria di adottare le misure di self-cleaning e ottenere la revoca della misura cautelare. Con il terzo motivo ha nuovamente contestato, nel merito, l’adeguatezza delle misure di self-cleaning e la valutazione di affidabilità dell’aggiudicataria.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso. Ha qualificato la vicenda come ipotesi di possibile grave illecito professionale non riconducibile a una causa di esclusione automatica, rimessa alla valutazione tecnico-discrezionale della stazione appaltante ai sensi degli artt. 95 e 98 del d.lgs. 36/2023. Il sindacato giurisdizionale è stato ritenuto limitato alla verifica di evidenti travisamenti, macroscopici vizi motivazionali, istruttoria carente o assoluta irragionevolezza. Nel caso concreto la stazione appaltante aveva acquisito e valutato gli elementi essenziali: procedimenti penali, misura cautelare interdittiva personale, modifiche dell’assetto societario, sostituzione dell’amministratore e misure organizzative. Il TAR ha ritenuto non decisivo che la comunicazione fosse intervenuta tardivamente, poiché le informazioni erano comunque pervenute nel corso dell’istruttoria; il sequestro non comunicato è stato considerato elemento accessorio, comunque assorbito nella complessiva valutazione amministrativa. La misura cautelare interdittiva riguardava personalmente l’amministratore e non si estendeva automaticamente alla società. Le modifiche societarie e la nomina del nuovo amministratore non sono state ritenute meramente apparenti sulla base degli elementi dedotti; il successivo ritorno dell’ex amministratore alla carica è stato considerato irrilevante perché intervenuto dopo la revoca della misura cautelare. La partecipazione alla gara non è stata ritenuta violativa del divieto cautelare, poiché la domanda era stata presentata prima della notificazione dell’ordinanza e il divieto personale non si estendeva automaticamente all’impresa. Il secondo motivo è stato respinto perché la durata dell’istruttoria era giustificata dalla necessità di verificare la sussistenza dei presupposti di esclusione. Il terzo motivo è stato respinto perché la valutazione sulla sufficienza delle misure di self-cleaning, pur opinabile, era sostenuta da istruttoria sufficiente e motivazione congrua. Sono state compensate integralmente le spese di lite.

Norme richiamate

• art. 94 d.lgs. 36/2023

  La contestazione di determinati delitti, tra cui quelli previsti dagli artt. 354, 355 e 356 c.p., può rilevare ai fini delle cause di esclusione.

  La sentenza richiama l’art. 94 per individuare i reati la cui contestazione può costituire elemento rilevante nella valutazione del grave illecito professionale.

• art. 95, comma 1, lettera e), d.lgs. 36/2023

  L'offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati.

  La disposizione configura una causa di esclusione non automatica, rimessa alla valutazione della stazione appaltante.

• art. 96 d.lgs. 36/2023

  Disciplina le misure di self-cleaning e la loro valutazione nell’ambito delle cause di esclusione.

• art. 98, comma 2, d.lgs. 36/2023

  L’esclusione è disposta quando ricorrono elementi sufficienti a integrare il grave illecito professionale, idoneità a incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore e adeguati mezzi di prova.

  Il grave illecito professionale richiede la concorrente presenza dei tre presupposti indicati dalla norma.

• art. 98, comma 3, lettera g), d.lgs. 36/2023

  Contestata commissione da parte dell'operatore economico, ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell'articolo 94, di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 del medesimo articolo 94.

  La contestazione di determinati reati commessi da amministratori o altri soggetti rilevanti può integrare un elemento di grave illecito professionale.

• art. 98, comma 6, d.lgs. 36/2023

  Individua i mezzi di prova adeguati; tra essi possono rientrare provvedimenti cautelari reali o personali del giudice penale.

• art. 120 c.p.a.

  Richiamato quale rito applicabile alle controversie relative alle procedure di affidamento di contratti pubblici.

• art. 122 c.p.a.

  Richiamato dalla ricorrente con riferimento alla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro.

Massime di principio

• La valutazione della sussistenza di un grave illecito professionale ai sensi degli artt. 95 e 98 del d.lgs. 36/2023 costituisce esercizio di potere tecnico-discrezionale della stazione appaltante e non determina un’esclusione automatica, anche quando siano contestati reati rilevanti o siano state adottate misure cautelari personali o reali.
• L’esclusione per grave illecito professionale richiede la verifica congiunta dell’esistenza di elementi sufficienti, dell’idoneità dei fatti a incidere sull’integrità o affidabilità dell’operatore e della disponibilità di adeguati mezzi di prova; i provvedimenti cautelari penali possono costituire mezzi di prova rilevanti, ma non impongono automaticamente l’esclusione.
• Il sindacato del giudice amministrativo sulla decisione, espulsiva o non espulsiva, relativa al grave illecito professionale è estrinseco e resta circoscritto all’accertamento di evidenti travisamenti dei fatti, macroscopici vizi di motivazione o istruttoria, oppure assoluta irragionevolezza della valutazione.
• Una misura cautelare interdittiva personale applicata a un amministratore non si estende automaticamente alla società, sicché la partecipazione della società alla gara non viola il divieto di contrarre se il provvedimento penale non ha disposto un’interdizione anche nei suoi confronti.
• La stazione appaltante può ritenere adeguate le misure di self-cleaning consistenti nella modifica dell’assetto societario, nella sostituzione dell’amministratore e nell’adozione di modelli organizzativi quando tale valutazione sia sostenuta da un’istruttoria sufficiente e da una motivazione congrua; il giudice non può sostituire la propria valutazione a quella amministrativa in assenza di vizi macroscopici.

Come è indicizzato