Sentenza n. 1895/2026 - Venezia, Sezione 1

Esito

La controversia

L’impresa, affidataria dal 27 maggio 2025 di lavori per la manutenzione del marciapiede di via Roma per € 66.272,77, con contratto stipulato il 17 settembre 2025, aveva chiesto il 1° ottobre 2025 l’autorizzazione a subappaltare alla società indicata in atti lavorazioni strutturali in acciaio per € 18.000, inclusi € 1.000 per oneri di sicurezza. Il Comune, con determinazione del 18 novembre 2025, aveva respinto la richiesta per l’assenza di dichiarazioni relative alle cause di esclusione e al divieto di pantouflage, per l’indicazione errata del RUP nel POS e per l’oggetto ritenuto inesatto della comunicazione. La ricorrente ha dedotto: (1) violazione degli artt. 2, comma 8-bis, e 20, comma 1, l. 241/1990 e dell’art. 119, comma 16, d.lgs. 36/2023, per essersi formato il silenzio-assenso prima dell’atto tardivo; (2) che le carenze documentali erano irregolarità sanabili mediante soccorso istruttorio; (3) l’insussistenza dei presupposti dell’art. 21-nonies l. 241/1990 per annullare in autotutela l’autorizzazione tacita; (4) l’omessa comunicazione di avvio del procedimento di autotutela.

La decisione

Il TAR ha accolto i primi due motivi, esaminati congiuntamente. Ha ritenuto che l’art. 119, comma 16, d.lgs. 36/2023 preveda la formazione dell’autorizzazione al subappalto per silenzio-assenso decorso il termine applicabile, e che l’art. 20 l. 241/1990 impedisca tale effetto soltanto se l’istanza non è ricevuta dall’amministrazione competente o manca degli elementi indispensabili a identificare oggetto e ragioni della domanda. L’istanza indicava il subappaltatore, le lavorazioni e l’importo; l’omessa dichiarazione del subappaltatore sulle cause di esclusione e quella sul pantouflage erano adempimenti dichiarativi necessari ai controlli, ma non rendevano l’istanza strutturalmente inconfigurabile e potevano essere integrate mediante soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. b), l. 241/1990. Non risultavano inoltre errori idonei a impedire l’identificazione della richiesta: la PEC era stata inviata al domicilio digitale comunale e oggetto, nome del file e contenuto individuavano la domanda; l’errata indicazione del RUP in un allegato non era sufficiente a causare un’errata assegnazione. Il periodo di congestione degli uffici avrebbe potuto giustificare una proroga, che il Comune non aveva disposto. Formatosi il silenzio-assenso, la determinazione del 18 novembre 2025, adottata oltre il termine, è inefficace ed è stata annullata. Il Comune conserva il potere di intervenire in autotutela, se ne ricorrono i presupposti, dopo la verifica dei requisiti del subappaltatore e nel rispetto del contraddittorio con appaltatore e subappaltatore. I motivi terzo e quarto sono stati assorbiti perché riferiti a un potere di autotutela non ancora esercitato. Il TAR ha dichiarato formato il silenzio-assenso e accolto la domanda di annullamento; spese compensate per la difficoltà interpretativa della questione.

Norme richiamate

• art. 119, comma 16, d.lgs. 36/2023

  In definitiva, siccome il Comune non ha riscontrato l’istanza nel termine previsto dall’art. 119, comma 16, si è formato il silenzio-assenso, equiparabile al provvedimento di autorizzazione al subappalto.

  L’autorizzazione al subappalto si forma per silenzio-assenso se la stazione appaltante non provvede entro il termine previsto; la mancata proroga non consente di superare tardivamente tale effetto.

• art. 20, comma 1, l. 241/1990

  In via generale, è previsto dal citato art. 20 della legge n. 241/1990, che stabilisce – nel testo attualmente in vigore – due “sole” condizioni che impediscono il prodursi dell’effetto provvedimentale a causa dell’inidoneità strutturale della domanda: quando l’istanza non è stata ricevuta dall’amministrazione competente e quando essa sia priva degli elementi indispensabili per individuare l’oggetto e le ragioni del provvedimento richiesto.

  Il silenzio-assenso non si forma soltanto se la domanda non è pervenuta all’amministrazione competente oppure se è priva degli elementi indispensabili per individuare oggetto e ragioni del provvedimento richiesto; la completezza documentale e la conformità sostanziale non sono, di per sé, condizioni ulteriori di formazione.

• art. 21, comma 1, l. 241/1990

  L’art. 21, comma 1, della stessa legge n. 241/1990 prevede che con la presentazione della domanda “l’interessato deve dichiarare la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti”, sanzionando il caso di “dichiarazioni mendaci o di false attestazioni”.

  La disposizione impone al richiedente di dichiarare i presupposti e i requisiti, ma la decisione distingue le dichiarazioni false dalle carenze documentali integrabili: nel caso concreto le omissioni dichiarative non hanno impedito la formazione del silenzio-assenso.

• art. 119, comma 4, d.lgs. 36/2023

  La disposizione individua dunque nell’insussistenza sostanziale delle cause di esclusione la condizione per il rilascio dell’autorizzazione, da distinguere dall’adempimento dichiarativo previsto dal comma 5, ai sensi del quale tale dichiarazione, unitamente al contratto di subappalto, deve essere trasmessa alla stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni, al fine di permettere all’amministrazione la verifica del possesso dei requisiti previsti a pena di esclusione.

  La sussistenza sostanziale dei requisiti e l’assenza delle cause di esclusione sono condizioni per l’autorizzazione, mentre la relativa dichiarazione costituisce un adempimento funzionale alla verifica e non, per la formazione del silenzio-assenso, un elemento necessariamente strutturale dell’istanza.

• art. 119, comma 5, d.lgs. 36/2023

  Ai sensi del comma 5, la presentazione della dichiarazione del subappaltatore resta obbligatoria ed è funzionale a permettere alla stazione appaltante l’ineludibile verifica del possesso dei predetti requisiti tramite la banca dati nazionale di cui all’art. 23 del codice.

  La dichiarazione del subappaltatore deve essere acquisita per consentire la verifica dei requisiti, ma la sua omissione non impedisce il silenzio-assenso quando la domanda contiene gli elementi indispensabili per individuarne oggetto e ragioni.

• art. 6, comma 1, lett. b), l. 241/1990

  La dichiarazione mancante resta acquisibile mediante il soccorso istruttorio previsto dall’art. 6, comma 1, lett. b), della legge n. 241/1990, in base al quale il responsabile del procedimento può chiedere la rettifica di istanze incomplete; nel caso concreto, pertanto, la sua omissione non ha ostacolato la formazione del titolo per silenzio-assenso, ferma restando la necessità di acquisirla ai fini della verifica dei requisiti.

  Il responsabile del procedimento può chiedere la rettifica o l’integrazione di un’istanza incompleta; le dichiarazioni mancanti necessarie ai controlli possono essere acquisite in tal modo senza impedire, quando la domanda è identificabile, la formazione del silenzio-assenso.

• art. 2, comma 8-bis, l. 241/1990

  Con la riforma attuata con il d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito in legge 11 settembre 2020, n. 120, è stato infatti stabilito che l’atto adottato dopo la scadenza del termine di conclusione del procedimento, quando si è formato il silenzio-assenso, deve ritenersi inefficace (art. 2, comma 8-bis della legge n. 241/1990).

  Dopo la formazione del silenzio-assenso, la determinazione tardiva dell’amministrazione è inefficace, salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei presupposti e alle condizioni di legge.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  L’esercizio del potere di secondo grado impone tuttavia la presenza delle condizioni previste dall’art. 21-nonies, oltreché l’instaurazione del contraddittorio con i soggetti che sarebbero pregiudicati dalla caducazione dell’autorizzazione, nel caso di specie l’appaltatore ed il subappaltatore (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 21 marzo 2023, n. 1764).

  L’autorizzazione tacita può essere annullata in autotutela soltanto in presenza dei presupposti previsti dall’art. 21-nonies e previa instaurazione del contraddittorio con i soggetti che sarebbero pregiudicati.

• art. 20, comma 3, l. 241/1990

  È necessario altresì precisare che, una volta scaduto il termine perentorio per provvedere espressamente sull’istanza, la stazione appaltante conserva il potere di assumere determinazioni in autotutela, ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241/1990 (art. 20, comma 3, della medesima legge).

  La formazione del silenzio-assenso non elimina il potere dell’amministrazione di adottare successivamente determinazioni in autotutela, nei limiti e con i presupposti previsti dalla legge.

• art. 53, comma 16-ter, d.lgs. 165/2001

  Le medesime considerazioni valgono per l’omessa dichiarazione relativa al divieto di ‘pantouflage’ di cui all’art. 53, comma 16-ter, del d.lgs. n. 165/2001: anche tale carenza documentale, emendabile mediante soccorso istruttorio, non ha impedito, nel caso di specie, di individuare l’oggetto e le ragioni del provvedimento richiesto e, quindi, la formazione del silenzio-assenso.

  L’omessa dichiarazione relativa al divieto di pantouflage, se integrabile mediante soccorso istruttorio, non impedisce la formazione del silenzio-assenso quando non compromette l’identificazione dell’oggetto e delle ragioni della domanda.

Massime di principio

• Nel regime del silenzio-assenso, l’effetto favorevole non si forma soltanto quando l’istanza non è pervenuta all’amministrazione competente oppure è priva degli elementi indispensabili per individuare l’oggetto e le ragioni del provvedimento richiesto; la mera incompletezza documentale o la non conformità sostanziale della domanda non costituiscono, di per sé, ulteriori cause ostative.
• In materia di subappalto, la dichiarazione del subappaltatore sull’assenza delle cause di esclusione è necessaria per consentire alla stazione appaltante di verificare i requisiti, ma la sua omissione non impedisce il silenzio-assenso se la richiesta identifica il subappaltatore e delimita le prestazioni e le ragioni del subaffidamento; la dichiarazione può essere acquisita mediante soccorso istruttorio.
• Quando il termine per l’autorizzazione al subappalto è decorso senza provvedimento, l’autorizzazione si intende concessa e una successiva determinazione di rigetto è inefficace, salvo che l’amministrazione eserciti legittimamente i poteri di autotutela.
• L’autotutela sull’autorizzazione al subappalto formatasi per silenzio-assenso richiede i presupposti previsti dalla legge e il contraddittorio con l’appaltatore e il subappaltatore potenzialmente pregiudicati.

Come è indicizzato