Sentenza n. 6269/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La società ha impugnato la sentenza del TAR che aveva confermato il decreto ingiuntivo emesso per la restituzione di euro 404.723,23, erogati quale acconto nell’ambito di una pratica di prenotazione degli incentivi del Conto termico 2.0. In primo grado e in appello ha dedotto, anzitutto, l’assenza dei requisiti di certezza, liquidità ed esigibilità del credito, sostenendo che la pretesa restitutoria fosse contestata in un giudizio civile anteriormente instaurato e chiedendo la sospensione necessaria del giudizio amministrativo ai sensi degli artt. 295 c.p.c. e 79 c.p.a. Ha inoltre sostenuto che la perenzione del precedente ricorso contro l’annullamento in autotutela dell’ammissione agli incentivi avesse prodotto soltanto l’estinzione del processo, senza precludere l’esame delle questioni sostanziali relative alla convenzione, all’inadempimento del GSE, al diritto a trattenere l’acconto e a ottenere il saldo e al risarcimento del danno. Ha contestato, infine, la legittimità del ritiro del titolo di ammissione agli incentivi, qualificandolo come recesso unilaterale illegittimo e deducendo la violazione dell’art. 21-nonies l. 241/1990, la tardività dell’autotutela, l’assenza di un interesse pubblico concreto e attuale, la lesione dell’affidamento, l’erroneità dei rilievi istruttori e sostanziali posti dal GSE a fondamento dell’annullamento, nonché l’inadempimento contrattuale e la responsabilità risarcitoria del Gestore. In appello ha inoltre eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, ma soltanto con memoria non notificata ex art. 73 c.p.a., e ha chiesto il differimento dell’udienza, la sospensione del giudizio e lo svolgimento di verificazione o consulenza tecnica.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato integralmente la sentenza del TAR. Ha ritenuto ammissibili i motivi diretti a contestare il consolidamento degli atti posti a fondamento del credito e la certezza della pretesa, ma ha dichiarato inammissibile l’eccezione di difetto di giurisdizione formulata per la prima volta nella memoria ex art. 73 c.p.a. La sentenza di primo grado aveva affermato espressamente la giurisdizione esclusiva amministrativa e tale capo non era stato impugnato con uno specifico motivo d’appello: si è quindi formato il giudicato interno, che impedisce sia il rilievo d’ufficio sia la successiva deduzione della questione. La pendenza del giudizio civile non giustificava la sospensione necessaria, perché i due giudizi avevano sostanzialmente il medesimo oggetto e non sussisteva un rapporto di pregiudizialità-dipendenza tra cause distinte; veniva piuttosto in rilievo una questione di giurisdizione, già coperta dal giudicato interno. L’anteriorità del giudizio civile non attribuiva al giudice ordinario una priorità decisoria e il mero rischio di decisioni contrastanti non consentiva di sospendere il processo amministrativo. La pendenza dell’azione di accertamento negativo non incideva inoltre sui requisiti di certezza, liquidità ed esigibilità del credito, che dipendono dal titolo e dalla documentazione posti a fondamento dell’ingiunzione. Quanto alla perenzione del precedente ricorso contro l’annullamento in autotutela, il Collegio ha precisato che essa estingue il processo senza produrre un giudicato di merito e non estingue di per sé il diritto di azione, ma opera compatibilmente con le decadenze maturate. L’atto amministrativo impugnato, non più contestabile dopo la perenzione e il decorso del termine decadenziale, è rimasto efficace e ha reso inoppugnabile l’annullamento dell’ammissione agli incentivi, facendo venir meno il titolo dell’erogazione. Le domande contrattuali, di accertamento e risarcitorie non erano autonome, poiché il loro accoglimento avrebbe presupposto la negazione degli effetti del provvedimento definitivo. Era inoltre precluso ogni sindacato incidentale sulla legittimità dell’atto, ai sensi dell’art. 34, comma 2, c.p.a. Le contestazioni sulla regolarità della dichiarazione di perenzione avrebbero dovuto essere proposte mediante opposizione al decreto di perenzione ex art. 85 c.p.a. Nel merito del rapporto, il provvedimento del GSE non costituiva un recesso unilaterale dal contratto, ma la rimozione, nell’esercizio di un potere pubblicistico, del titolo amministrativo su cui si fondava l’incentivo. La scheda-contratto prevedeva espressamente che l’annullamento del riconoscimento dell’incentivo comportasse la risoluzione di diritto del rapporto e la restituzione delle somme già erogate; non sussistevano quindi inadempimento del GSE né un affidamento tutelabile sulla stabilità dell’acconto. È stata respinta anche la domanda risarcitoria, sia perché la stabilizzazione dell’annullamento impediva di ravvisare un fatto antigiuridico, sia perché non erano stati specificamente allegati e provati elemento soggettivo, nesso causale e danno-conseguenza autonomo. Sono state infine respinte le richieste di verificazione e CTU, in quanto esplorative e irrilevanti, e la richiesta di rinvio al primo giudice per assenza dei presupposti dell’art. 105 c.p.a. La società appellante è stata condannata alle spese del grado, liquidate in euro 3.000, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 133, comma 1, lett. o), c.p.a.

  Il TAR aveva fondato su questa disposizione la giurisdizione esclusiva amministrativa sulla controversia; il relativo capo, non specificamente impugnato, è divenuto coperto da giudicato interno.

• art. 9 c.p.a.

  Nei giudizi di impugnazione il difetto di giurisdizione deve essere dedotto con specifico motivo contro il capo della pronuncia che ha statuito, implicitamente o esplicitamente, sulla giurisdizione; in mancanza si forma il giudicato interno.

• art. 73, comma 1-bis, c.p.a.

  Il differimento della trattazione è ammesso soltanto per ragioni eccezionali idonee a incidere sulle fondamentali esigenze di tutela del diritto di difesa; la mera opportunità di attendere la definizione di un diverso giudizio non è sufficiente.

• art. 295 c.p.c.

  La sospensione necessaria richiede un rapporto di pregiudizialità-dipendenza tra cause distinte, con una questione antecedente logico-giuridica destinata ad acquistare efficacia di giudicato; non è utilizzabile per coordinare giudizi identici pendenti davanti a giudici appartenenti a ordini giurisdizionali diversi.

• art. 79, comma 1, c.p.a.

  Rende applicabile al processo amministrativo la disciplina della sospensione necessaria prevista dall’art. 295 c.p.c.

• art. 39 c.p.c.

  Il criterio della prevenzione in materia di litispendenza e continenza presuppone processi pendenti davanti a uffici giudiziari appartenenti al medesimo ordine giurisdizionale e non risolve il concorso tra giudizi appartenenti a giurisdizioni diverse.

• art. 11, comma 2, c.p.a.

  ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute

  L’eventuale riproposizione della domanda dopo una declinatoria di giurisdizione non incide sulle preclusioni e decadenze già maturate, compresa la stabilità dell’atto amministrativo non tempestivamente rimosso.

• art. 29 c.p.a.

  Decorso il termine decadenziale per l’azione di annullamento, il provvedimento amministrativo non può più essere rimesso in discussione dal ricorrente; la perenzione del giudizio già instaurato lascia fermo tale effetto.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  il giudice non può conoscere della legittimità degli atti che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare con l’azione di annullamento di cui all’articolo 29

  È precluso il sindacato incidentale sulla legittimità di un provvedimento soggetto ad autonoma impugnazione, a maggior ragione quando il precedente giudizio di annullamento si sia estinto per perenzione.

• art. 85 c.p.a.

  Le contestazioni relative alla dichiarazione di perenzione devono essere proposte mediante opposizione al decreto di perenzione; il decreto non opposto diviene irrevocabile.

• art. 105, comma 1, c.p.a.

  Il rinvio al primo giudice è ammesso soltanto nelle ipotesi tassative previste dalla disposizione, non ricorrenti nel caso esaminato.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Le censure relative al termine, all’interesse pubblico, alla ponderazione degli interessi e agli altri presupposti dell’annullamento d’ufficio non possono essere nuovamente esaminate quando l’atto di autotutela sia divenuto inoppugnabile.

• art. 1456 c.c.

  La scheda-contratto collegava al venir meno dei requisiti per l’incentivo la risoluzione di diritto del rapporto convenzionale.

• artt. 8, 9 e 11 della scheda-contratto

  Le clausole contrattuali prevedevano l’annullamento o la revoca del riconoscimento, la risoluzione di diritto del rapporto e il recupero delle somme indebitamente erogate.

• art. 42 d.lgs. 28/2011

  È richiamato quale fondamento del potere di verifica del GSE sugli incentivi, in relazione alla giurisdizione esclusiva affermata dal primo giudice.

• art. 3, comma 1, d.m. 16 febbraio 2016

  È richiamato tra i presupposti sostanziali contestati nel provvedimento del GSE, con riferimento alla conservazione in capo all’amministrazione pubblica dei benefici dell’intervento.

• art. 6, comma 7, lett. h), d.m. 16 febbraio 2016

  È richiamato quale parametro dei requisiti della documentazione contrattuale contestati nel provvedimento di annullamento.

• Allegato 8 d.lgs. 102/2014

  È richiamato quale fonte dei requisiti del contratto e della certificazione della ESCO, ma le relative contestazioni sono state ritenute non più esaminabili perché rivolte contro un atto inoppugnabile.

• art. 2697 c.c.

  Gravava sulla società l’onere di allegare e provare gli elementi costitutivi della responsabilità risarcitoria, inclusi elemento soggettivo, nesso causale e danno-conseguenza.

• art. 64, comma 1, c.p.a.

  Impone alla parte che deduce la responsabilità della pubblica amministrazione di fornire la prova dei fatti posti a fondamento della domanda, secondo quanto ritenuto dal Collegio.

Massime di principio

• Nei giudizi di impugnazione, il difetto di giurisdizione deve essere dedotto con uno specifico motivo contro il capo della sentenza che abbia affermato la giurisdizione; la sua deduzione per la prima volta in una memoria non notificata e meramente illustrativa è inammissibile e non può superare il giudicato interno.
• La sospensione necessaria ex art. 295 c.p.c., applicabile al processo amministrativo tramite l’art. 79 c.p.a., presuppone un rapporto di pregiudizialità-dipendenza tra cause distinte e non può essere utilizzata per coordinare controversie sostanzialmente identiche pendenti davanti a giudici appartenenti a ordini giurisdizionali diversi; in tale situazione viene in rilievo una questione di giurisdizione, non il criterio della prevenzione.
• La perenzione estingue il processo senza formare un giudicato di merito e non estingue di per sé il diritto di azione, ma non impedisce che maturino o restino ferme le decadenze. Pertanto, quando il giudizio perento aveva ad oggetto l’annullamento di un provvedimento amministrativo, l’atto non tempestivamente rimosso rimane efficace e inoppugnabile nei confronti del ricorrente.
• Non è consentito esaminare in via incidentale la legittimità di un provvedimento amministrativo che avrebbe dovuto essere impugnato con l’azione di annullamento ex art. 29 c.p.a.; la preclusione opera anche quando il precedente giudizio di annullamento si sia estinto per perenzione.
• Quando una convenzione per l’erogazione di incentivi subordina l’erogazione definitiva al mantenimento dei presupposti amministrativi e prevede, in caso di annullamento del titolo, la risoluzione di diritto e la restituzione delle somme, il successivo recupero dell’acconto non costituisce inadempimento o recesso unilaterale dell’amministrazione, né fonda un affidamento tutelabile sulla conservazione dell’erogazione.
• La stabilizzazione del provvedimento amministrativo che ha rimosso il titolo dell’incentivo esclude, in difetto di autonomi fatti illeciti allegati e provati, l’antigiuridicità necessaria per il risarcimento; la domanda risarcitoria richiede comunque la specifica allegazione e prova dell’elemento soggettivo, del nesso causale e del danno-conseguenza.

Come è indicizzato