Sentenza n. 122/2026 - C.g.a.r.s, Sezione 1

Esito

La controversia

Gli appellanti hanno impugnato la sentenza del TAR Sicilia, Palermo, Sezione II, che aveva respinto il ricorso contro l’ordinanza comunale di demolizione. Hanno dedotto: travisamento dei fatti e mancata considerazione della conformità delle opere alle concessioni edilizie originarie e alla concessione in variante; difetto di istruttoria e di motivazione dell’ordinanza, per omessa considerazione dei titoli edilizi e per asserita insussistenza della prova del vincolo di destinazione a parcheggio; erronea applicazione dell’art. 31 d.P.R. 380/2001 anziché della disciplina della parziale difformità di cui all’art. 34; mancata indicazione dell’area da acquisire in caso di inottemperanza; violazione degli artt. 7 e 8 l. 241/1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento; illegittimità dell’azione repressiva per il tempo trascorso dalla realizzazione delle opere, con lesione del legittimo affidamento, violazione dell’art. 2 l. 241/1990, difetto di istruttoria e motivazione, sviamento e violazione dell’art. 97 Cost.; infine, in via subordinata, erronea mancata applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva prevista dall’art. 34, comma 2, d.P.R. 380/2001, sul presupposto dell’impossibilità di demolire senza pregiudizio per la parte conforme dell’immobile.

La decisione

Il CGARS ha respinto integralmente l’appello e confermato la sentenza del TAR. Il primo motivo è stato ritenuto non decisivo perché la conformità delle opere agli elaborati progettuali non escludeva la necessità di verificare la loro localizzazione su un’area gravata da vincolo permanente di destinazione a parcheggio. La concessione in variante non aveva modificato tale destinazione e conteneva una clausola di salvezza dei diritti dei terzi. Gli accertamenti comunali — nota di invito alla produzione di elaborati, nomina dei tecnici, sopralluogo del 27 giugno 2018 e verbale congiunto del 5 ottobre 2018 — costituivano un adeguato supporto istruttorio; inoltre, le risultanze tecniche del giudizio civile indicavano la ricaduta di una porzione di 13,46 mq nella particella gravata dal vincolo. Sono state quindi respinte le censure di difetto di istruttoria, difetto di motivazione e travisamento. Il giudice ha ritenuto legittima l’applicazione della misura demolitoria, poiché la vicenda non consisteva in una mera difformità progettuale, ma nella stabile trasformazione di un’area ritenuta non legittimamente trasformabile e soggetta anche a vincolo paesaggistico. L’omessa indicazione dell’area da acquisire non rendeva illegittima l’ingiunzione, potendo la delimitazione essere effettuata nell’eventuale successivo procedimento di acquisizione conseguente all’inottemperanza. È stata respinta anche la censura relativa alla mancata comunicazione di avvio: l’ordine di demolizione è stato qualificato come misura doverosa e vincolata, inoltre gli interessati avevano partecipato all’accertamento tecnico e l’apporto relativo alla concessione in variante non avrebbe potuto modificare l’esito. Il decorso del tempo non ha fatto sorgere un legittimo affidamento né imposto una motivazione rafforzata; l’eventuale violazione del termine procedimentale non incideva sulla legittimità sostanziale del potere repressivo. Infine, la sanzione pecuniaria sostitutiva non era applicabile: gli appellanti non avevano provato l’impossibilità tecnica della demolizione senza pregiudizio per la parte conforme e la fattispecie non era stata qualificata come mera parziale difformità. Gli appellanti sono stati condannati in solido alle spese del grado, liquidate in euro 2.000 oltre accessori, in favore del Comune.

Norme richiamate

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  La demolizione costituisce la misura ripristinatoria applicabile alle opere abusive realizzate in area non legittimamente trasformabile; l’omessa indicazione dell’area da acquisire non determina, di per sé, l’illegittimità dell’ingiunzione, potendo l’individuazione avvenire nella successiva fase di acquisizione per inottemperanza.

• art. 34 d.P.R. 380/2001

  La sanzione pecuniaria sostitutiva presuppone la riconducibilità dell’intervento alla parziale difformità e la prova concreta dell’impossibilità di demolire senza pregiudizio per la parte eseguita in conformità; non opera automaticamente.

• artt. 7 e 8 l. 241/1990

  La mancata comunicazione di avvio non determina l’illegittimità dell’ordine di demolizione quando si tratta di misura doverosa e vincolata e, comunque, gli interessati abbiano avuto un’effettiva interlocuzione tecnica nel corso degli accertamenti.

• art. 2 l. 241/1990

  L’eventuale violazione del termine di conclusione del procedimento non determina automaticamente l’illegittimità sostanziale dell’esercizio del potere repressivo edilizio doveroso.

• art. 3 l. 241/1990

  L’ordinanza di demolizione è sufficientemente motivata quando individua le opere, ne indica la localizzazione in area vincolata e richiama l’atto costitutivo del vincolo, la planimetria e gli elementi istruttori rilevanti.

• Cons. Stato, Ad. Plen., 17 ottobre 2017, n. 9

  Il mero decorso del tempo dalla realizzazione dell’abuso edilizio non determina la nascita di un legittimo affidamento e non impone, di regola, una motivazione rafforzata dell’ordine di demolizione.

Massime di principio

• La conformità di un’opera agli elaborati progettuali o a un titolo edilizio non esaurisce la verifica di legittimità quando l’opera sia localizzata su un’area gravata da un vincolo permanente di destinazione a parcheggio o da altro limite oggettivo alla trasformazione: il titolo edilizio non può pregiudicare i diritti dei terzi né superare autonomamente il vincolo.
• L’ordine di demolizione di opere abusive è una misura ripristinatoria doverosa e vincolata, sicché la mancata comunicazione di avvio del procedimento non ne determina automaticamente l’illegittimità, soprattutto quando gli interessati abbiano comunque partecipato agli accertamenti tecnici e non dimostrino quale apporto avrebbe potuto modificare il contenuto dell’atto.
• Il decorso del tempo dalla realizzazione dell’abuso edilizio non fa sorgere, di per sé, un legittimo affidamento sulla conservazione dell’opera abusiva e non impone all’amministrazione una motivazione rafforzata; l’eventuale violazione del termine procedimentale non consuma il potere repressivo edilizio doveroso.
• La sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione per parziale difformità richiede la prova rigorosa dell’impossibilità tecnica di demolire senza pregiudizio per la parte conforme e presuppone che la fattispecie sia effettivamente qualificabile come parziale difformità; non è applicabile sulla base della sola esiguità o natura delle opere.
• L’omessa indicazione, nell’ordinanza di demolizione, dell’area da acquisire gratuitamente in caso di inottemperanza non rende di per sé invalido l’ordine demolitorio, poiché la precisa delimitazione dell’area può essere compiuta nell’eventuale e successivo procedimento di acquisizione.

Come è indicizzato