Sentenza n. 182/2026 - Bologna, Sezione 2

Esito

La controversia

L'azienda speciale ha impugnato la determina di indizione, l'avviso pubblico, i chiarimenti, il diniego di autotutela, il verbale di gara, la determina di conferma dell'esclusione e l'aggiudicazione, nonché, con motivi aggiunti, la determina di aggiudicazione definitiva. Ha dedotto: violazione delle norme sull'asta pubblica, dei principi di massima partecipazione, non discriminazione, ragionevolezza e proporzionalità, nonché eccesso di potere per arbitrarietà, irragionevolezza, difetto di istruttoria e travisamento; violazione delle libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi previste dal diritto dell'Unione; violazione della disciplina sulle farmacie, sostenendo che l'elenco dei soggetti abilitati alla titolarità delle farmacie private non fosse tassativo e che le aziende speciali potessero acquisire farmacie private; violazione dell'art. 114 TUEL, assumendo la possibilità di operare al di fuori del territorio dell'ente istitutivo; illegittimità dei riferimenti normativi posti a fondamento del chiarimento con cui era stata esclusa la partecipazione delle aziende speciali. Il Comune ha eccepito il difetto di legittimazione e di interesse a ricorrere, sostenendo che l'azienda speciale è ente strumentale del Comune istitutivo e non può operare, senza adeguata giustificazione, fuori dal relativo ambito territoriale; nel merito ha sostenuto che l'art. 7 della l. n. 362/1991 individua tassativamente i soggetti titolabili di una farmacia privata e non comprende le aziende speciali.

La decisione

Il TAR ha accolto l'eccezione di difetto di legittimazione a ricorrere. L'azienda speciale è un ente strumentale del Comune che l'ha istituita e deve perseguire in via esclusiva gli interessi e le esigenze della relativa comunità. Un'attività extra territoriale è astrattamente possibile solo se strettamente collegata agli scopi statutari e adeguatamente giustificata in rapporto agli interessi della comunità di riferimento; nel caso concreto le ragioni economiche addotte, quali economie di scala, massa critica e sinergie, non dimostravano ricadute positive per i cittadini del Comune di Reggio Emilia. Il Collegio ha inoltre esaminato nel merito le censure, ritenendole comunque infondate. La disciplina distingue tra farmacie comunali e farmacie private: le aziende speciali possono gestire le farmacie comunali, che restano di titolarità del Comune, ma non possono esserne titolari; non possono neppure essere titolari di farmacie private, poiché non rientrano nell'elenco tassativo dell'art. 7 l. n. 362/1991. La procedura di dismissione, comportando la trasformazione delle farmacie da pubbliche a private, poteva quindi essere riservata ai soggetti legalmente abilitati alla titolarità di farmacie private. L'esclusione dell'azienda speciale è stata pertanto ritenuta legittima e non è stata ravvisata alcuna violazione delle libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi. Il ricorso principale e quello per motivi aggiunti sono stati respinti, con condanna della ricorrente alle spese di giudizio, liquidate in euro 5.000 oltre accessori.

Norme richiamate

• artt. 113-bis e 114 d.lgs. 267/2000

  Le aziende speciali sono enti strumentali dell'ente locale, dotati di personalità giuridica e autonomia imprenditoriale, costituiti per la gestione di servizi pubblici locali; la loro attività deve rimanere funzionalmente collegata agli interessi della comunità dell'ente istitutivo.

• art. 3 d.l. 138/2011

  La disposizione sulla rimozione delle restrizioni all'accesso e all'esercizio delle attività economiche non determina la completa liberalizzazione degli scopi e dell'attività delle aziende speciali e lascia comunque ferme le restrizioni connesse alla tutela della salute umana.

• art. 1 d.lgs. 258/1991

  L'attività farmaceutica comprende la preparazione, il controllo, l'immagazzinamento e la distribuzione dei medicinali nelle farmacie aperte al pubblico.

• r.d. 1265/1934

  L'esercizio dell'attività farmaceutica non è libero, ma presuppone specifica qualificazione professionale e autorizzazione.

• art. 1 l. 475/1968

  L'apertura di una farmacia richiede l'autorizzazione dell'autorità sanitaria locale; la farmacia è inserita nel sistema di distribuzione del servizio farmaceutico.

• art. 9 l. 475/1968

  Le farmacie comunali possono essere gestite dal Comune in economia, tramite azienda speciale, consorzi o società di capitali nei casi previsti dalla legge; l'azienda speciale è strumento di gestione e non titolare della farmacia comunale.

• art. 7 l. 362/1991

  L'elencazione dei soggetti che possono essere titolari di farmacie private è tassativa e non comprende le aziende speciali.

• artt. 14 e 34 d.lgs. 201/2022

  Sono richiamati nel quadro della disciplina dei servizi pubblici locali e delle forme di gestione, senza consentire alle aziende speciali di acquisire la titolarità di farmacie private in contrasto con la disciplina speciale farmaceutica.

• artt. 52-58 del Trattato CE, come richiamati nel ricorso, e TFUE

  Le libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi non risultano violate quando l'esclusione deriva dall'assenza, in capo al soggetto, della capacità legale di essere titolare della farmacia privata.

• direttiva 2006/123/CE

  La disciplina europea sulla libera prestazione dei servizi non supera i limiti derivanti dalla disciplina speciale sull'accesso alla titolarità delle farmacie.

Massime di principio

• L'azienda speciale è un ente strumentale del Comune o della Provincia che l'ha istituita e, pur avendo personalità giuridica e autonomia imprenditoriale, deve perseguire gli interessi e le esigenze della comunità di riferimento.
• L'attività di un'azienda speciale al di fuori del territorio dell'ente istitutivo non è automaticamente vietata, ma richiede una concreta giustificazione fondata sullo stretto collegamento dell'operazione con gli scopi statutari e con gli interessi della comunità rappresentata; mere ragioni di convenienza economica, quali economie di scala o sinergie, non sono sufficienti se non sono dimostrate ricadute positive per tale comunità.
• Le aziende speciali possono costituire lo strumento di gestione delle farmacie comunali, ma non ne acquistano la titolarità, che resta in capo al Comune; non possono pertanto essere titolari di farmacie private.
• L'elenco dei soggetti abilitati alla titolarità delle farmacie private previsto dall'art. 7 l. n. 362/1991 è tassativo e non comprende le aziende speciali.
• Quando una procedura pubblica comporta la dismissione di una farmacia comunale e la sua trasformazione in farmacia privata, possono partecipare soltanto i soggetti che la disciplina speciale abilita a essere titolari di farmacie private; il principio di massima partecipazione non consente di ammettere soggetti privi di tale capacità legale.

Come è indicizzato