Sentenza n. 2790/2026 - Milano, Sezione 1

Esito

La controversia

Il Consorzio ha proposto due ricorsi connessi. Il primo, riassunto a seguito della sentenza del Consiglio di Stato n. 9064/2023, contestava la Determinazione ARERA del 23 febbraio 2023 deducendo violazione ed elusione del giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato n. 7377/2020, inammissibilità della riedizione del potere, riproposizione dei vizi già censurati, difetto di motivazione e istruttoria, falsità del presupposto, mancata considerazione di tutte le variabili incidenti sull'uplift, violazione dell'art. 2, comma 20, lettera d), della legge n. 481/1995 e dell'art. 16 del d.P.R. n. 244/2001, nonché richiesta di chiarimenti sulla portata del giudicato. Il secondo ricorso contestava la successiva Delibera ARERA n. 363/2023/E/eel e la quantificazione di Terna, deducendo nuovamente violazione del giudicato, insussistenza del nesso causale tra gli sbilanciamenti del Consorzio e l'aumento dell'uplift, difetto del presupposto, sviamento, difetto di istruttoria e motivazione, mancata considerazione degli effetti diretti e indiretti degli sbilanciamenti, illegittimità del criterio del segno reale, violazione del contraddittorio e delle garanzie procedimentali, violazione dell'art. 3 della legge n. 241/1990 e violazione dei termini procedimentali.

La decisione

Il TAR ha riunito i ricorsi per connessione soggettiva e oggettiva. Quanto al primo ricorso, ha dichiarato inammissibili i motivi nella parte diretta a contestare la violazione o elusione del giudicato, poiché tali profili erano già stati esaminati o sottratti alla cognizione del TAR dalla precedente sentenza del Consiglio di Stato. Le censure autonome di difetto di motivazione, difetto del presupposto, parzialità o incompletezza dell'istruttoria e violazione dell'art. 2, comma 20, lettera d), della legge n. 481/1995 sono state ritenute infondate. Il giudice ha valorizzato gli accertamenti già compiuti dal Consiglio di Stato, secondo cui il riesercizio riguardava soltanto gli sbilanciamenti in controfase, erano stati considerati i fattori terzi incidenti sull'uplift e non era stata fornita dalla ricorrente la prova di un maggiore beneficio ottenibile con una diversa metodologia. La censura sui termini procedimentali è stata respinta perché il termine per l'esercizio del potere prescrittivo, in assenza di una specifica previsione di perentorietà o decadenza, è ordinatorio o sollecitatorio; inoltre, la durata del procedimento non è stata ritenuta irragionevole tenuto conto della sua natura massiva e della necessità di adeguarsi a ulteriori pronunce giudiziali. La richiesta di chiarimenti sul giudicato è stata dichiarata inammissibile perché appartenente al giudizio di ottemperanza. Quanto al secondo ricorso, le censure di violazione del giudicato sono state dichiarate inammissibili, mentre le doglianze autonome sono state respinte. Il TAR ha ritenuto legittimo l'impiego da parte di ARERA della metodologia del cosiddetto segno reale, reputandola coerente con l'esigenza di rinnovare l'istruttoria e con la finalità di individuare il massimo beneficio teoricamente ottenibile dal sistema in relazione agli sbilanciamenti. È stata ritenuta adeguatamente motivata anche la considerazione dei soli sbilanciamenti in controfase e l'attribuzione del massimo beneficio teorico. È stata inoltre respinta la censura relativa alla valutazione percentuale delle soglie di tolleranza: tali percentuali non quantificano il danno al sistema, ma costituiscono un indice della violazione delle regole di comportamento derivanti dal contratto di dispacciamento e dagli artt. 1175 e 1375 c.c. Il TAR ha quindi dichiarato entrambi i ricorsi in parte inammissibili e in parte infondati, compensando le spese.

Norme richiamate

• art. 2, comma 20, lettera d), legge n. 481/1995

  La disposizione costituisce il fondamento del potere prescrittivo di ARERA; la sua applicazione è stata ritenuta legittima in presenza degli accertamenti sull'incidenza degli sbilanciamenti e dell'attribuzione del massimo beneficio teoricamente ottenibile.

• art. 16 d.P.R. n. 244/2001

  Il termine procedimentale invocato dalla ricorrente non è stato ritenuto perentorio, in assenza di una previsione espressa che colleghi alla sua scadenza la perdita del potere o una decadenza.

• art. 3 legge n. 241/1990

  La motivazione della delibera è stata ritenuta sufficiente, anche alla luce degli accertamenti istruttori e dei principi già affermati dal Consiglio di Stato.

• art. 74 c.p.a.

  Il TAR ha richiamato, anche ai sensi di tale disposizione, i principi enunciati dal Consiglio di Stato in controversie analoghe e nella sentenza n. 9064/2023.

• art. 112, comma 5, c.p.a.

  La richiesta di chiarimenti sulla portata del giudicato è stata ritenuta propria del giudizio di ottemperanza e quindi inammissibile nel giudizio di legittimità.

• art. 1175 c.c.

  La norma concorre a definire la regola di comportamento esigibile dagli utenti del servizio di dispacciamento; le soglie percentuali rappresentano un indice della sua violazione.

• art. 1375 c.c.

  La norma concorre a definire la regola di correttezza nell'esecuzione delle obbligazioni derivanti dal contratto di dispacciamento.

Massime di principio

• Quando il giudice dell'ottemperanza abbia già escluso la violazione o l'elusione del giudicato e abbia devoluto al TAR i soli profili di illegittimità dell'atto rieditato, nel successivo giudizio di legittimità sono inammissibili le censure che ripropongano direttamente la violazione o l'elusione del medesimo giudicato.
• In assenza di una disposizione espressa che qualifichi come perentorio il termine per l'esercizio di un potere amministrativo e colleghi alla sua scadenza la decadenza o la perdita del potere, il termine ha natura ordinatoria o sollecitatoria e il suo superamento non determina, di per sé, l'illegittimità dell'atto.
• Nell'esercizio rinnovato del potere prescrittivo in materia di sbilanciamenti energetici, è legittimo limitare l'istruttoria agli sbilanciamenti in controfase quando tale delimitazione sia coerente con il giudicato e con gli accertamenti istruttori già compiuti.
• La scelta dell'autorità di regolazione di utilizzare una metodologia nuova, quale il criterio del segno reale, può soddisfare l'obbligo di rinnovazione dell'istruttoria imposto dal giudicato se consente di valutare gli effetti degli sbilanciamenti secondo una logica condizionalistica e di individuare il massimo beneficio teoricamente ottenibile dal sistema.
• Le soglie percentuali previste nel contratto di dispacciamento non costituiscono necessariamente la quantificazione del danno arrecato al sistema, ma possono operare come indici della violazione delle regole di correttezza e diligenza nell'adempimento delle obbligazioni contrattuali.

Come è indicizzato