Sentenza n. 2453/2026 - Napoli, Sezione 1

Esito

La controversia

L'impresa seconda classificata ha dedotto che l'aggiudicataria, in sede di giustificazioni rese durante la verifica della congruità del costo della manodopera, avrebbe modificato illegittimamente l'offerta tecnica ed economica. In particolare, rispetto all'offerta originaria, che prevedeva tre squadre di lavoro composte complessivamente da 24 operai e un topografo per ciascuna squadra, l'aggiudicataria avrebbe indicato una sola squadra, con soli sette operai, eliminando anche la figura del topografo. Avrebbe inoltre soppresso la proposta di gestione del traffico mediante una coppia di movieri, sostituendola con la chiusura degli accessi stradali tramite recinzioni. La ricorrente ha sostenuto che tali modifiche avrebbero inciso su elementi dell'offerta tecnica valutati dalla commissione, rendendo irrealizzabili o peggiorative le migliorie offerte, tra cui la mappatura dei sottoservizi, e avrebbero reso inattendibili e non congrue le giustificazioni. Sono stati inoltre dedotti, in via subordinata, l'incremento non giustificato dei costi della sicurezza interna, la mancata giustificazione dei costi di manodopera relativi ad alcune migliorie, l'inadeguatezza delle giustificazioni riferite ai tre chilometri aggiuntivi di fognatura, l'impossibilità di imputare tali costi all'utile d'impresa e l'insostenibilità economica dell'offerta. L'aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale, sostenendo che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa per grave illecito professionale e omessa dichiarazione, in ragione di un precedente collegamento sostanziale con altra impresa, riconducibile a un unico centro decisionale, accertato in una gara del 2020 e asseritamente reiterato in una successiva gara.

La decisione

Il TAR ha esaminato prioritariamente il ricorso principale, ritenendo che l'eventuale suo rigetto avrebbe reso improcedibile il ricorso incidentale. Ha accolto congiuntamente i primi tre motivi, rilevando che le giustificazioni non potevano trasformarsi in una modifica dell'offerta. La riduzione da tre squadre a una e da 24 a 7 operai eliminava il vantaggio organizzativo dichiarato nell'offerta, consistente nell'esecuzione contemporanea dei lavori su più tratti senza interferenze. La soppressione dei movieri e la loro sostituzione con recinzioni modificava la soluzione tecnica offerta, impedendo l'accesso selettivo dei residenti. L'eliminazione del topografo, figura necessaria per i rilievi delle quote di scavo e per la realizzazione della condotta fognaria, rendeva inoltre irrealizzabile la miglioria relativa alla mappatura dei sottoservizi e incideva retroattivamente sui punteggi attribuiti. Il giudice ha quindi ritenuto le giustificazioni inidonee sia perché fondate su una modifica non consentita dell'offerta, sia perché rendevano l'offerta originaria non sostenibile e incoerente con gli elementi valutati. Gli ulteriori motivi del ricorso principale sono stati assorbiti. Il ricorso incidentale è stato ritenuto ricevibile, poiché proposto entro trenta giorni dalla notifica del nuovo ricorso principale contro una nuova aggiudicazione, adottata all'esito della rinnovata verifica di congruità; tuttavia è stato respinto nel merito. Il collegamento sostanziale tra operatori, imputabili a un unico centro decisionale, rileva quale causa di esclusione soltanto nella gara in cui si manifesta e non determina, per gare successive, né una causa di esclusione né un obbligo dichiarativo autonomo. Inoltre, la vicenda del 2020 non rientrava nelle ipotesi tassative di grave illecito professionale e risultava comunque anteriore al periodo triennale di rilevanza. Il TAR ha annullato l'aggiudicazione, dichiarato il diritto della ricorrente principale di conseguire aggiudicazione e contratto e dichiarato inefficace l'eventuale contratto stipulato con l'aggiudicataria. Comune e controinteressata sono stati condannati in solido alle spese di lite, liquidate in euro 3.500, oltre accessori e rimborso del contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 120 c.p.a.

  Richiamato quale disciplina processuale del rito speciale in materia di appalti.

• art. 121 c.p.a.

  Richiamato per la declaratoria di inefficacia del contratto d'appalto eventualmente stipulato.

• art. 122 c.p.a.

  Richiamato per la valutazione dell'inefficacia del contratto conseguente all'annullamento dell'aggiudicazione.

• art. 124 c.p.a.

  Richiamato in relazione alla tutela specifica consistente nel conseguimento dell'aggiudicazione e del contratto.

• art. 42 c.p.a.

  Il termine di 30 giorni per proporre il ricorso incidentale decorre dalla notifica del ricorso principale.

  Il ricorso incidentale contro una nuova aggiudicazione è tempestivo se notificato entro trenta giorni dalla notifica del nuovo ricorso principale, anche quando le ragioni escludenti erano già astrattamente deducibili in un precedente giudizio relativo a una diversa aggiudicazione.

• art. 94 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dall'aggiudicataria in relazione ai requisiti di integrità e alle cause di esclusione; il giudice non ha ritenuto applicabile la vicenda pregressa dedotta.

• art. 95, comma 1, lett. d), d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti: (…) d) sussistere rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara.

  L'imputabilità delle offerte a un unico centro decisionale costituisce causa di esclusione con riferimento alla gara nella quale il collegamento si manifesta, non rispetto a successive gare.

• art. 96, comma 10, lett. b), d.lgs. 36/2023

  Le cause di esclusione di cui all'articolo 95 rilevano: (…) b) per la sola gara cui la condotta si riferisce, nei casi di cui all'articolo 95, comma 1, lettere (…) d).

  La causa di esclusione fondata sul collegamento sostanziale rileva esclusivamente per la gara cui la condotta si riferisce.

• art. 96, comma 10, lett. c), n. 3, d.lgs. 36/2023

  Il periodo triennale di rilevanza dei gravi illeciti professionali decorre dalla data di commissione del fatto.

• art. 96, comma 14, d.lgs. 36/2023

  L'operatore economico ha l'obbligo di comunicare alla stazione appaltante la sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95, ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale. L'omissione di tale comunicazione o la non veridicità della medesima, pur non costituendo di per sé causa di esclusione, può rilevare ai sensi del comma 4 dell'articolo 98.

  Non sussiste obbligo di comunicare una pregressa vicenda che non costituisca causa di esclusione nella gara in corso; l'omissione informativa non è comunque causa autonoma di esclusione.

• art. 97 d.lgs. 36/2023

  Richiamato in relazione alle misure di self-cleaning, ritenute non pertinenti poiché la vicenda pregressa non costituiva causa di esclusione nella gara esaminata.

• art. 98, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Le ipotesi di grave illecito professionale sono tassative; la pregressa imputabilità delle offerte a un unico centro decisionale non è stata ricondotta a una delle ipotesi previste e, comunque, il fatto era anteriore al periodo triennale di rilevanza.

Massime di principio

• Le giustificazioni rese nel procedimento di verifica dell'anomalia o della congruità non possono modificare l'offerta originaria, eliminando o sostituendo elementi tecnici, organizzativi o prestazionali che abbiano concorso alla valutazione dell'offerta; una simile modifica comporta l'esclusione del concorrente, sia per l'inattendibilità dell'offerta originaria, sia per l'inammissibilità di una nuova valutazione dell'offerta modificata.
• La verifica di congruità deve riguardare l'offerta effettivamente presentata e non una diversa soluzione organizzativa elaborata nei giustificativi. Se i giustificativi riducono le risorse dichiarate o sopprimono prestazioni e figure professionali necessarie, rendendo irrealizzabili migliorie valutate dalla stazione appaltante, l'offerta è inattendibile e non congrua.
• La causa di esclusione relativa all'imputabilità delle offerte a un unico centro decisionale rileva soltanto nella gara in cui gli accordi o il collegamento sostanziale si manifestano; il fatto accertato in una gara precedente non determina, di per sé, l'esclusione da gare successive.
• Quando una pregressa vicenda di collegamento sostanziale non costituisce causa di esclusione nella gara in corso, essa non genera neppure un autonomo obbligo dichiarativo ai sensi dell'art. 96, comma 14, del d.lgs. 36/2023.
• Il ricorso incidentale contro una nuova aggiudicazione è tempestivo se notificato entro trenta giorni dalla notifica del nuovo ricorso principale, anche se le ragioni escludenti dedotte erano già astrattamente conoscibili in un precedente giudizio relativo a una diversa aggiudicazione; il principio della parità delle armi consente una rinnovata difesa contro il nuovo atto.

Come è indicizzato