Sentenza n. 2886/2026 - Milano, Sezione 4

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato l'ordinanza comunale di demolizione e ripristino relativa a opere realizzate presso un immobile: modifiche interne e dell'ingresso di un locale adibito a box e cantina, ampliamento del box in assenza di permesso di costruire e realizzazione di una casetta in legno eccedente le dimensioni consentite dal regolamento edilizio. Ha dedotto, con il ricorso introduttivo, violazione degli artt. 3, 6-bis, 10, 22, 31, 34 e 37 del d.P.R. 380/2001, delle disposizioni del regolamento edilizio, del PGT, delle relative NTA e di disposizioni regionali e tecniche, nonché carenza di presupposti e di istruttoria, travisamento dei fatti ed eccesso di potere per ingiustizia manifesta, sostenendo la non abusività o la diversa qualificazione edilizia degli interventi. Dopo avere rimosso la casetta in legno, ha presentato SCIA in sanatoria ai sensi dell'art. 37, comma 4, del d.P.R. 380/2001, sostenendo che le opere fossero riconducibili alla ristrutturazione edilizia, alla manutenzione straordinaria o all'edilizia libera, e ha versato l'oblazione. Il Comune ha rigettato la SCIA ritenendo le opere contrastanti con il PGT, il regolamento edilizio e la normativa edilizia. Con motivi aggiunti il ricorrente ha censurato tale diniego per violazione dell'art. 10-bis della l. 241/1990, per mancata comunicazione dei motivi ostativi, nonché per violazione degli obblighi di correttezza e partecipazione procedimentale, difetto di istruttoria e motivazione, travisamento dei fatti e violazione della disciplina edilizia. In particolare, ha lamentato che il Comune avesse introdotto nel provvedimento finale ulteriori profili di irregolarità edilizia mai previamente sottoposti al contraddittorio.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso per motivi aggiunti e annullato il provvedimento comunale di rigetto della SCIA in sanatoria. Ha ritenuto manifesta e assorbente la violazione dell'art. 10-bis della l. 241/1990, poiché il Comune, prima di adottare il diniego, non aveva comunicato i motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza. La comunicazione di preavviso di rigetto garantisce un contraddittorio ulteriore e qualificato nella fase decisoria, consentendo al privato di presentare osservazioni e all'amministrazione di valutarle prima dell'adozione dell'atto finale. Il vizio non è stato ritenuto sanabile ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, poiché la partecipazione predecisoria ha una funzione autonoma rispetto alla partecipazione istruttoria. Il Comune, inoltre, avrebbe dovuto motivare sulle eventuali osservazioni del privato e non poteva introdurre nel provvedimento finale ragioni ostative nuove rispetto a quelle previamente comunicate. Tali garanzie si applicano anche alla SCIA in sanatoria prevista dall'art. 37, comma 4, del d.P.R. 380/2001, poiché il relativo procedimento si conclude con un provvedimento espresso e non con un silenzio significativo. Le ulteriori censure sono state assorbite e sono stati fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell'amministrazione. Il ricorso introduttivo contro l'ordinanza di demolizione è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto la questione della abusività e sanabilità delle opere dovrà essere nuovamente valutata dal Comune dopo la riedizione del potere conseguente all'annullamento del diniego. L'ordine di demolizione resta sospeso fino alla nuova determinazione sulla SCIA in sanatoria; l'acquisizione gratuita dei manufatti potrà essere disposta solo in caso di rigetto dell'istanza, senza necessità di una nuova ordinanza di demolizione. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 10-bis l. 241/1990

  nei procedimenti ad istanza di parte, sancisce il dovere dell’Amministrazione di comunicare i motivi che ostano all’accoglimento dell’istanza prima della formale adozione del provvedimento di reiezione

  La mancata comunicazione dei motivi ostativi rende illegittimo il provvedimento negativo e impedisce al privato di esercitare il contraddittorio predecisorio. La garanzia si applica anche ai procedimenti relativi a SCIA in sanatoria.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  La violazione dell'art. 10-bis non rientra tra i vizi suscettibili di sanatoria ai sensi del secondo periodo del comma 2, poiché la partecipazione nella fase decisoria e predecisoria ha una funzione ulteriore e diversa rispetto alla partecipazione istruttoria.

• art. 37, comma 4, d.P.R. 380/2001

  contempla la SCIA in sanatoria a intervento concluso e prevede che il responsabile dell'abuso o il proprietario dell'immobile possano ottenere la sanatoria ove sussista la doppia conformità

  La SCIA in sanatoria richiede una verifica espressa della doppia conformità e si conclude con un provvedimento espresso dell'amministrazione; in assenza di una disciplina che attribuisca valore significativo al silenzio, l'inerzia integra silenzio-inadempimento.

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  È richiamato per distinguere l'accertamento di conformità, per il quale la legge qualifica espressamente il silenzio dell'amministrazione come diniego, dalla SCIA in sanatoria disciplinata dall'art. 37.

• artt. 31 e 34 d.P.R. 380/2001

  Costituiscono la base normativa dell'ordinanza di demolizione e ripristino impugnata; la relativa questione è rimasta da rivalutare all'esito della riedizione del potere sulla SCIA in sanatoria.

• art. 3, comma 1, lett. d), d.P.R. 380/2001

  È richiamato dal ricorrente per sostenere la riconducibilità delle opere alla ristrutturazione edilizia e, quindi, alla disciplina della SCIA; il TAR non ha deciso nel merito tale qualificazione.

Massime di principio

• Il preavviso di rigetto previsto dall'art. 10-bis della l. 241/1990 è obbligatorio nei procedimenti a istanza di parte che conducano all'adozione di un provvedimento negativo, compresi i procedimenti di sanatoria edilizia e quelli relativi a una SCIA in sanatoria conclusi con un provvedimento espresso.
• La violazione dell'art. 10-bis della l. 241/1990 non è sanabile mediante l'art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, poiché il contraddittorio predecisorio svolge una funzione autonoma rispetto alla partecipazione nella fase istruttoria.
• Quando il privato presenta osservazioni a seguito del preavviso di rigetto, l'amministrazione deve valutarle e motivare specificamente sulle ragioni dell'eventuale mancato accoglimento; inoltre, il provvedimento finale non può fondarsi su ragioni ostative nuove e mai previamente comunicate.
• La SCIA in sanatoria prevista dall'art. 37, comma 4, del d.P.R. 380/2001 richiede un provvedimento espresso dell'amministrazione, previa verifica della doppia conformità, e l'inerzia amministrativa non equivale a un silenzio-diniego.
• L'annullamento per vizio procedimentale del diniego di una SCIA in sanatoria impone la riedizione del potere amministrativo; quando la sanabilità delle opere deve ancora essere rivalutata, il ricorso contro l'ordine di demolizione può divenire improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse e l'esecuzione della demolizione deve restare sospesa fino alla nuova determinazione.

Come è indicizzato