Sentenza n. 11476/2026 - Roma, Sezione 3Q

Esito

La controversia

L'impresa ha impugnato la determinazione regionale con cui, nell'ambito di un accordo quadro con tre aggiudicatari per la fornitura di farmaci, è stato disposto l'aumento delle prestazioni ai sensi dell'art. 120, comma 9, d.lgs. 36/2023. Con il primo motivo ha dedotto la violazione dell'art. 120, comma 9, d.lgs. 36/2023 e dell'art. 3 l. 241/1990, il difetto di istruttoria e di motivazione quanto alla sussistenza dei presupposti per il ricorso al quinto d'obbligo, nonché la violazione del principio di proporzionalità, sostenendo che la fornitura non fosse in esaurimento e che non ricorressero circostanze imprevedibili o sopravvenute. Con il secondo motivo ha contestato la quantificazione dell'incremento, deducendo la violazione dell'art. 120, comma 9, d.lgs. 36/2023 e dell'art. 5, comma 6, dell'Allegato II.14 al medesimo decreto. Secondo la ricorrente, il quinto avrebbe dovuto essere calcolato sul valore effettivamente aggiudicato, pari a euro 6.706.572,30, con incremento massimo di euro 1.341.314, e non sulla base d'asta di euro 14.579.505,00, che avrebbe comportato un aumento di euro 2.915.901 e un quantitativo di prodotto sproporzionato rispetto a quello posto a gara. La Regione ha sostenuto che ciascun aggiudicatario fosse obbligato a fornire fino all'importo massimo corrispondente alla base d'asta e ha eccepito la tardività dell'impugnazione delle clausole dell'accordo quadro.

La decisione

Il ricorso è stato accolto nei limiti del secondo motivo. Il primo motivo è stato respinto: dagli elementi prodotti dalla Regione, inclusa l'estrazione dal portale STELLA, risultava che gli ordinativi delle aziende sanitarie avevano esaurito l'importo massimo spendibile, sicché sussisteva il presupposto previsto dall'accordo quadro per l'attivazione dell'aumento delle prestazioni prima della scadenza. È stato invece accolto il secondo motivo. Il TAR ha ritenuto che l'importo del contratto rilevante ai fini dell'art. 120, comma 9, d.lgs. 36/2023 fosse il valore effettivamente aggiudicato, corrispondente al prezzo unitario offerto moltiplicato per la quantità stimata posta a gara, e non il valore della base d'asta. L'accordo quadro, quale contratto normativo, non consentiva di interpretare le clausole nel senso di obbligare ciascun aggiudicatario a fornire quantità variabili e potenzialmente raddoppiate in funzione del ribasso offerto, in assenza di una previsione chiara in tal senso. Il riferimento all'importo massimo spendibile pari alla base d'asta è stato interpretato come limite per gli ordinativi delle aziende sanitarie e non come obbligo del fornitore a prescindere dal prezzo aggiudicato. È stato quindi annullato il provvedimento nella parte relativa alla quantificazione del quinto d'obbligo nei confronti della ricorrente. La Regione Lazio è stata condannata al pagamento di euro 3.000,00 oltre oneri di legge per spese di lite.

Norme richiamate

• art. 120, comma 9, d.lgs. 36/2023

  Nei documenti di gara iniziali può essere stabilito che, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell'importo del contratto, la stazione appaltante possa imporre all'appaltatore l'esecuzione alle condizioni originariamente previste. In tal caso l'appaltatore non può fare valere il diritto alla risoluzione del contratto.

  L'aumento delle prestazioni è consentito fino al quinto dell'importo effettivamente aggiudicato, alle condizioni originarie, quando sia previsto nei documenti di gara; la base di calcolo non coincide automaticamente con la base d'asta.

• art. 3 l. 241/1990

  Il provvedimento di incremento deve essere adeguatamente motivato in relazione ai presupposti concreti dell'intervento; nel caso esaminato, tuttavia, il motivo fondato sull'insussistenza del presupposto fattuale è stato respinto alla luce degli elementi acquisiti dalla Regione.

• art. 59, comma 4, lett. a), d.lgs. 36/2023

  Nel caso di accordo quadro con pluralità di operatori senza riapertura del confronto competitivo, l'operatore cui affidare la prestazione è individuato secondo le condizioni oggettive e le specifiche esigenze dell'amministrazione.

• art. 4, commi 2 e 3, dell'Accordo quadro

  Le clausole sull'importo massimo spendibile e sull'incremento in caso di esaurimento devono essere interpretate unitariamente con gli atti di gara e con l'art. 120, comma 9, d.lgs. 36/2023; esse non comportano, in assenza di previsione chiara, l'obbligo di ciascun fornitore di raggiungere la base d'asta indipendentemente dal ribasso offerto.

Massime di principio

• Ai fini dell'aumento delle prestazioni fino al quinto previsto dall'art. 120, comma 9, d.lgs. 36/2023, l'“importo del contratto” deve essere individuato nel valore effettivamente aggiudicato, risultante dal prezzo offerto e dalla quantità oggetto dell'aggiudicazione, e non nel maggiore importo posto a base di gara.
• In un accordo quadro per la fornitura di beni, quando gli atti di gara determinano la quantità richiesta e il prezzo unitario a base d'asta, il ribasso offerto incide sul valore economico dell'aggiudicazione ma non trasforma automaticamente l'obbligazione del fornitore in un obbligo di fornire quantità ulteriori fino alla concorrenza della base d'asta.
• Le clausole dell'accordo quadro che fissano un importo massimo spendibile e consentono l'incremento in caso di esaurimento devono essere interpretate conformemente alla disciplina dell'art. 120, comma 9, d.lgs. 36/2023 e non possono essere intese, in assenza di una previsione chiara e precisa, come autorizzazione a imporre a ciascun aggiudicatario una quantità di beni eccedente quella posta a gara in misura correlata al ribasso offerto.
• Il provvedimento con cui la stazione appaltante attiva il quinto d'obbligo deve consentire di comprendere con chiarezza la base economica del calcolo e la ripartizione dell'incremento tra gli aggiudicatari, soprattutto quando l'accordo quadro sia concluso con una pluralità di operatori.

Come è indicizzato