Ordinanza n. 1256/2026 - Napoli, Sezione 6

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato, chiedendone l'annullamento previa sospensione cautelare, il provvedimento dello Sportello Unico per l'Immigrazione di Caserta che ha respinto l'istanza di conversione del permesso di soggiorno. In sede cautelare ha dedotto, tra l'altro, la violazione dell'art. 10-bis della l. n. 241/1990, poiché il diniego definitivo era fondato anche sul presunto svolgimento di lavoro subordinato non stagionale prima della richiesta di conversione, circostanza nuova e dirimente non indicata nel preavviso di rigetto. Ha inoltre contestato il travisamento dei fatti e il difetto di istruttoria: la documentazione dimostrava che il rapporto di lavoro con una nuova società era iniziato il 23 aprile 2025, dopo la presentazione dell'istanza del 21 marzo 2025; il cambio di datore di lavoro nelle more del procedimento sarebbe stato consentito dall'art. 5, comma 9-bis, del d.lgs. n. 286/1998, secondo la circolare ministeriale richiamata. È stata infine dedotta la mancata valutazione sostanziale dei nuovi elementi sopravvenuti, tra cui il rapporto di lavoro regolare, ai sensi dell'art. 5, comma 5, del d.lgs. n. 286/1998. Il ricorrente ha rappresentato il periculum in mora derivante dall'irregolarità della posizione sul territorio nazionale, dal rischio di espulsione e dall'interruzione dell'attività lavorativa.

La decisione

Il TAR ha accolto la domanda cautelare e ha sospeso l'efficacia del diniego. A un sommario esame ha ravvisato evidenti profili di fumus boni iuris. In particolare, ha ritenuto che l'introduzione nel provvedimento definitivo di una motivazione ostativa nuova e decisiva, non comunicata con il preavviso di rigetto, integrasse una palese violazione dell'art. 10-bis della l. n. 241/1990. Trattandosi di un provvedimento discrezionale, il vizio è stato ritenuto non sanabile ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, della stessa legge, alla luce delle modifiche del d.l. n. 76/2020. Il giudice ha inoltre ravvisato un travisamento dei fatti nella nuova motivazione, smentita dalla documentazione quanto alla data di instaurazione del rapporto di lavoro, e un difetto di istruttoria nella prima motivazione relativa al cambio di datore di lavoro, poiché l'Amministrazione non avrebbe considerato la disciplina dell'art. 5, comma 9-bis, del d.lgs. n. 286/1998. È stata altresì rilevata la mancata considerazione del nuovo rapporto di lavoro regolare quale elemento sopravvenuto positivo ai sensi dell'art. 5, comma 5, del d.lgs. n. 286/1998. Il periculum in mora è stato riconosciuto nel rischio concreto e imminente di espulsione e nella perdita dell'attività lavorativa, con grave pregiudizio per il sostentamento e l'integrazione del ricorrente. La trattazione di merito è stata fissata al 10 marzo 2027. Le spese della fase cautelare sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 55 c.p.a.

  Disciplina la tutela cautelare; sulla base della valutazione di fumus boni iuris e periculum in mora il TAR ha sospeso l'efficacia del provvedimento impugnato.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Impone la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza e il contraddittorio procedimentale; la loro omissione rispetto a una motivazione nuova e decisiva ha integrato, nel caso concreto, una violazione delle garanzie partecipative.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  Il giudice ha ritenuto non sanabile la violazione dell'art. 10-bis trattandosi di provvedimento discrezionale e richiamando le modifiche introdotte dal d.l. n. 76/2020.

• art. 5, comma 9-bis, d.lgs. 286/1998

  È stato richiamato quale fondamento della legittimità dell'instaurazione di un nuovo rapporto di lavoro nelle more della definizione della pratica di conversione.

• art. 5, comma 5, d.lgs. 286/1998

  nuovi elementi sopraggiunti

  Impone una valutazione sostanziale della situazione e dei nuovi elementi sopravvenuti; il rapporto di lavoro regolare documentato avrebbe dovuto essere considerato quale elemento positivo ai fini della decisione.

• d.l. n. 76/2020

  Le modifiche richiamate dal giudice incidono sulla sanabilità della violazione dell'art. 10-bis nei procedimenti relativi a provvedimenti discrezionali.

• Circolare del Ministero del Lavoro n. 10 del 5 maggio 2025

  È stata richiamata quale interpretazione amministrativa dell'art. 5, comma 9-bis, del d.lgs. n. 286/1998 in relazione alla possibilità di instaurare un nuovo rapporto di lavoro durante la definizione della pratica.

Massime di principio

• Quando il provvedimento definitivo di diniego introduce una motivazione ostativa nuova e decisiva, non previamente comunicata nel preavviso di rigetto, è violata la garanzia partecipativa dell'art. 10-bis della l. n. 241/1990, poiché l'interessato non ha potuto interloquire sul presupposto determinante per l'esito del procedimento.
• La violazione dell'art. 10-bis della l. n. 241/1990 non è sanabile ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, quando il provvedimento presenta natura discrezionale e la mancata partecipazione ha inciso sulla possibilità dell'interessato di contestare un presupposto decisivo.
• Nel procedimento di conversione del permesso di soggiorno da lavoro stagionale a lavoro subordinato, l'Amministrazione deve verificare in concreto la documentazione rilevante e non può fondare il diniego su un travisamento della cronologia dei rapporti di lavoro o su un'istruttoria incompleta.
• Ai fini della valutazione dell'istanza di soggiorno, l'Amministrazione deve considerare i nuovi elementi sopravvenuti rilevanti, compreso un rapporto di lavoro regolare documentato, secondo una valutazione sostanziale della situazione complessiva dell'interessato.
• La tutela cautelare può essere concessa quando l'efficacia del diniego del titolo di soggiorno determina l'irregolarità della posizione dello straniero, lo espone a un rischio concreto di espulsione e compromette l'attività lavorativa e il percorso di integrazione, con pregiudizio grave e irreparabile.

Come è indicizzato