Sentenza n. 463/2026 - L'aquila, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'aggiudicazione in favore di un raggruppamento temporaneo di cooperative sociali, sostenendo che l'offerta aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa perché corredata non da un PEF elaborato dal concorrente, ma dal PEF predisposto dalla stazione appaltante; perché il PEF indicava ricavi pari a euro 103.000,00, corrispondenti al rialzo massimo della retta del 12,50%, mentre l'offerta economica prevedeva un rialzo del 7,10%; perché i chiarimenti successivi avevano introdotto, in modo generico e non dimostrato, un diverso tasso di occupazione della struttura, così modificando l'offerta; e perché non erano stati indicati i costi variabili connessi al maggiore numero di ospiti. Sono stati dedotti violazione del disciplinare, violazione e falsa applicazione dell'art. 185 del d.lgs. 36/2023, difetto di istruttoria e di motivazione. Il controinteressato ha proposto ricorso incidentale impugnando, tra l'altro, il disciplinare, la richiesta di chiarimenti e gli atti di ammissione e valutazione dell'offerta della ricorrente, sostenendo che anche l'offerta di quest'ultima fosse insostenibile, carente nella rappresentazione dei ricavi e dei costi e non rispettosa degli standard assistenziali regionali.

La decisione

Il ricorso principale è stato accolto. Il TAR ha ritenuto che il PEF costituisca elemento essenziale dell'offerta e debba esporre tutti i costi di esercizio e i ricavi attesi, così da consentire la verifica della sostenibilità della concessione. Ha tuttavia escluso che l'offerta aggiudicataria fosse priva di PEF, poiché il disciplinare poneva a base di gara il PEF approvato dall'amministrazione e non un mero progetto di fattibilità; la riproduzione di tale PEF, con la modifica del rialzo tariffario, rendeva quindi l'offerta formalmente ammissibile. L'illegittimità è stata ravvisata nella successiva verifica: il chiarimento sull'ulteriore ricavo derivante da una "diversa occupazione media" è stato giudicato generico, ambiguo e privo di elementi quantitativi verificabili. La precisazione resa soltanto in giudizio, secondo cui l'occupazione sarebbe passata da 47,36 a 50 posti letto, è stata ritenuta irrilevante perché esterna alla gara e comunque incompatibile con il PEF prodotto. Inoltre, l'incremento dei ricavi non era accompagnato dall'indicazione dei corrispondenti costi variabili, quali pasti, assistenza e prodotti per l'igiene, sicché non risultava dimostrata l'adeguatezza e sostenibilità dell'offerta. L'aggiudicazione è stata pertanto annullata. Il ricorso incidentale è stato dichiarato in parte inammissibile e in parte respinto: i primi due motivi erano privi di utilità; il terzo era inammissibile per mancata impugnazione della clausola che consentiva alla stazione appaltante di chiedere chiarimenti e infondato nel merito; il quarto riguardava poteri discrezionali non ancora esercitati ed era quindi inammissibile; il quinto è stato respinto perché fondato sull'erronea interpretazione degli standard assistenziali regionali, riferiti al nucleo e non a ciascun paziente. AGIR è stata condannata al pagamento di euro 5.000,00 oltre accessori; le spese sono state compensate nei confronti del raggruppamento controinteressato.

Norme richiamate

• art. 185, comma 5, d.lgs. 36/2023

  Prima di assegnare il punteggio all’offerta economica la commissione aggiudicatrice verifica l’adeguatezza e la sostenibilità del piano economico-finanziario.

  La disposizione consente alla commissione di verificare l'adeguatezza e la sostenibilità del PEF prima dell'attribuzione del punteggio all'offerta economica; i chiarimenti richiesti in tale fase non producono un vincolo anticipato per l'amministrazione.

• art. 180, comma 3, d.lgs. 36/2023

  In una concessione di servizi il concessionario assume il rischio operativo e deve dimostrare la sostenibilità della gestione mediante un modello organizzativo capace di remunerare i costi attraverso i ricavi.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  La verifica di anomalia riguarda la migliore offerta; non può essere anticipata dal giudice rispetto all'esercizio del relativo potere amministrativo.

• art. 176 d.lgs. 36/2023

  Le carenze dedotte nei confronti dell'offerta della ricorrente incidentale non costituivano cause automatiche di esclusione.

• art. 120 c.p.a.

  La controversia è stata trattata secondo il rito speciale in materia di contratti pubblici.

• artt. 121, 122 e 124 c.p.a.

  Sono state proposte domande di dichiarazione di inefficacia del contratto e di tutela in forma specifica o per equivalente, ma l'annullamento dell'aggiudicazione è stato disposto senza pronuncia espressa su tali domande.

Massime di principio

• Nelle concessioni di servizi il PEF è elemento essenziale dell'offerta e deve rappresentare in modo completo e verificabile tutti i costi di esercizio e i ricavi attesi, poiché solo tale evidenza consente di accertare la sostenibilità economico-finanziaria della gestione e la remunerazione dei fattori produttivi.
• Il concorrente non può giustificare, mediante chiarimenti successivi, una discrasia tra il ricavo indicato nel PEF e il contenuto dell'offerta attraverso il richiamo generico a una diversa occupazione della struttura o al proprio know-how: il chiarimento deve indicare dati quantitativi e verificabili e non può modificare o integrare sostanzialmente l'offerta originaria.
• Quando un maggiore ricavo viene giustificato con un incremento del numero di utenti o del tasso di occupazione, il PEF deve esporre anche i corrispondenti costi variabili necessari per fornire il servizio; la mancata considerazione di tali costi rende inattendibile la verifica di sostenibilità dell'offerta.
• La commissione può chiedere chiarimenti sui contenuti dell'offerta prima dell'attribuzione del punteggio economico, purché tale attività sia diretta a comprendere e verificare l'offerta e non si traduca nella sua modifica; finché i chiarimenti non sono acquisiti e valutati, l'eventuale proposta di aggiudicazione non produce un vincolo per l'amministrazione.
• Il giudice non può pronunciarsi su censure relative all'inadeguatezza o all'insostenibilità dell'offerta di un concorrente quando esse presuppongono l'esercizio di poteri amministrativi discrezionali non ancora esercitati, come la richiesta di chiarimenti o la verifica di anomalia.

Come è indicizzato