Ordinanza del 31/07/2018 n. 20347 - Corte di Cassazione

Giurisdizione sul subentro nel contratto pubblico

La decisione riguarda il regolamento preventivo di giurisdizione proposto da Fastweb s.p.a. nel giudizio promosso da Vodafone Italia s.p.a. davanti al TAR per il Lazio, avente a oggetto il nulla osta rilasciato da Consip al subentro di Fastweb nei contratti pubblici precedentemente intestati a Tiscali. Le Sezioni Unite stabiliscono che la controversia appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, poiché concerne vicende negoziali successive alla stipulazione del contratto e la disciplina del rapporto contrattuale in fase di esecuzione.

Soggetti e vicenda contrattuale

Consip s.p.a., operante quale centrale di committenza ai sensi del D.L. n. 95 del 2012, art. 4, comma 3-ter, convertito nella L. n. 135 del 2012, aveva bandito una gara per i servizi di connettività nell’ambito del servizio pubblico di connettività. Il contratto quadro SPC era stato stipulato il 23 maggio 2016, a seguito della gara bandita il 24 maggio 2013.

Gli operatori risultavano assegnatari delle seguenti quote del massimale erogabile alle pubbliche amministrazioni:

• Tiscali: 60%;
• Vodafone: 20%;
• British Telecom: 20%.

Tiscali aveva inoltre stipulato un contratto quadro SPC OPO per fornire ai fornitori assegnatari, ove richiesto, determinati servizi di connettività corrispondenti a quelli oggetto dei contratti SPC OPA. Nella fase esecutiva, i fornitori avevano sottoscritto con le singole amministrazioni i contratti esecutivi SPC OPA e tra loro i contratti esecutivi SPC OPO.

Cessione del ramo d’azienda e nulla osta di Consip

Il 5 dicembre 2016 Fastweb e Tiscali avevano concluso una partnership strategica mediante due distinti accordi, uno dei quali riguardava la cessione del ramo d’azienda attivo nella prestazione di servizi di telecomunicazione ai clienti business, comprese le pubbliche amministrazioni e il segmento denominato business enterprise. L’operazione si era perfezionata con contratto del 10 febbraio 2017.

La vicenda era stata notificata alle pubbliche amministrazioni titolari di rapporti contrattuali con Tiscali, tra cui Consip, ai sensi del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 116. Il 12 gennaio 2017 Consip aveva comunicato agli interessati e al pubblico il nulla osta al subentro di Fastweb, a ogni effetto, nei contratti interessati dalla cessione del ramo d’azienda.

Contestazioni di Vodafone

Vodafone aveva impugnato davanti al TAR Lazio il provvedimento di nulla osta, chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare e riservandosi di proporre motivi aggiunti. Il ricorso era stato iscritto al R.G. n. 1573/2017.

Secondo Vodafone, la cessione del ramo d’azienda sarebbe stata fittizia e avrebbe dissimulato una mera cessione del contratto, vietata dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 118. La ricorrente sosteneva inoltre che l’operazione:

• avrebbe eluso la procedura di gara;
• avrebbe alterato l’esito della procedura a evidenza pubblica;
• avrebbe violato gli artt. 2 e seguenti del D.Lgs. n. 163 del 2006 e i principi di concorrenza, imparzialità, trasparenza e buon andamento della pubblica amministrazione;
• avrebbe integrato un affidamento diretto di un contratto pubblico in assenza di una reale cessione di ramo d’azienda;
• sarebbe stata autorizzata da Consip sulla base di un’istruttoria insufficiente e di una motivazione inadeguata circa la natura dell’operazione.

Vodafone riteneva quindi che la controversia rientrasse nella giurisdizione amministrativa, in quanto il nulla osta di Consip avrebbe costituito un provvedimento lesivo di interessi legittimi.

Posizioni processuali

Fastweb aveva proposto regolamento preventivo di giurisdizione chiedendo la declaratoria della giurisdizione ordinaria. Consip e Tiscali avevano aderito alle conclusioni di Fastweb. Vodafone aveva invece chiesto il riconoscimento della giurisdizione del giudice amministrativo. Telecom Italia, intervenuta nel giudizio, non aveva svolto attività difensiva.

Il Sostituto Procuratore Generale aveva concluso per la giurisdizione del giudice ordinario.

Principi sulla ripartizione della giurisdizione

Le Sezioni Unite richiamano l’orientamento consolidato secondo cui appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie che traggono origine dalla serie negoziale successiva alla stipulazione del contratto pubblico e dalle vicende relative al suo adempimento. Tali controversie riguardano infatti la disciplina del rapporto contrattuale e comprendono:

• l’interpretazione dei diritti e degli obblighi delle parti;
• l’accertamento delle condizioni di validità ed efficacia del contratto;
• le questioni relative alla nullità o annullabilità del contratto;
• le vicende inerenti, estranee o sopravvenute rispetto alla struttura contrattuale;
• le irregolarità o illegittimità della procedura amministrativa a monte;
• la radicale mancanza del procedimento di evidenza pubblica o i vizi dei singoli atti della procedura, che il giudice ordinario può accertare incidentalmente, senza necessità di un previo annullamento da parte del giudice amministrativo.

La Corte richiama, in particolare, le pronunce delle Sezioni Unite n. 12177/2015, n. 12901/2013 e n. 5446/2012.

Applicazione al caso concreto

Nel caso esaminato non veniva in rilievo l’esercizio di un potere autoritativo da parte di Consip, tale da configurare una posizione di interesse legittimo in capo al privato. Il controllo svolto dalla stazione appaltante aveva carattere vincolato ed era effettuato su basi di parità, allo scopo di verificare se la vicenda soggettiva rientrasse in una delle fattispecie che, ai sensi del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 116, consentono il subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto.

L’art. 116 riguarda le modificazioni soggettive degli esecutori di contratti pubblici, tra cui:

• cessioni di azienda;
• atti di trasformazione;
• fusioni;
• scissioni.

La disposizione disciplina anche la possibilità per la stazione appaltante di opporsi al subentro del nuovo soggetto. Tale opposizione può produrre effetti risolutivi sul rapporto contrattuale in essere. Si tratta, pertanto, di vicende negoziali funzionali al trasferimento della titolarità del contratto e non di esercizio di una potestà amministrativa discrezionale in senso proprio.

La Corte richiama, in senso analogo, l’ordinanza delle Sezioni Unite n. 23468 del 18 novembre 2016, relativa a una vicenda di appalto di opere pubbliche.

Decisione finale

Le Sezioni Unite dichiarano la giurisdizione del giudice ordinario e rimettono le parti davanti a tale giudice, anche per la liquidazione delle spese del giudizio. La decisione è stata assunta a Roma il 17 aprile 2018 e depositata in cancelleria il 31 luglio 2018.