Cassazione Civile, Sentenza n. 22554/2016 del 07/11/2016

Esito

La controversia

Una docente supplente di scuola elementare aveva stipulato una pluralità di contratti a tempo determinato, tutti per supplenze su posti disponibili nell’organico di fatto, con scadenza al 30 giugno, oppure per sostituire personale assente. Aveva chiesto al Tribunale di Lanusei di accertare l’illegittimità della reiterazione, convertire i rapporti a tempo indeterminato e risarcire il danno, quantificato nella differenza tra quanto percepito e quanto avrebbe ricevuto se fosse stata immessa in ruolo sin dal primo contratto. Il Tribunale aveva respinto la domanda e la Corte d’appello di Cagliari, con sentenza n. 621/2011, depositata il 6 dicembre 2011, aveva confermato il rigetto. Con il primo motivo la ricorrente contestava che l’abuso fosse limitato alle reiterazioni di supplenze annuali su posti vacanti in organico di diritto, invocando la Direttiva 1999/70/CE e la disciplina nazionale. Con il secondo sosteneva che il ricorso ai contratti flessibili nel pubblico impiego dovesse essere circoscritto a esigenze temporanee ed eccezionali e che, in caso di abuso, dovessero conseguire conversione o risarcimento. Con il terzo deduceva che spettasse all’amministrazione provare la sussistenza delle ragioni temporanee, poiché essa disponeva dei dati sugli organici e sui fabbisogni. Con il quarto lamentava la violazione del principio di non discriminazione quanto alla ricostruzione dell’anzianità e al trattamento economico, sostenendo che il servizio pre-ruolo non veniva riconosciuto integralmente. In via difensiva aveva inoltre invocato la parità retributiva e gli scatti di anzianità.

La decisione

La Cassazione ha rigettato il ricorso e compensato integralmente le spese del giudizio di legittimità. Ha ribadito la specialità della disciplina di reclutamento scolastico rispetto alla disciplina generale dei contratti a termine. Ha precisato che la reiterazione oltre trentasei mesi di contratti stipulati, dal 10 luglio 2001, per coprire posti vacanti e disponibili di organico di diritto può integrare abuso; per le supplenze su organico di fatto e per quelle temporanee, invece, la reiterazione non è di per sé abusiva, salvo che il lavoratore alleghi e provi un uso improprio o distorto del potere organizzativo, indicando le circostanze concrete. Poiché nel caso in esame tutti gli incarichi riguardavano posti di organico di fatto o sostituzioni e la lavoratrice non aveva allegato né provato l’assenza di effettive esigenze temporanee, i primi tre motivi sono stati rigettati. Il quarto motivo è stato dichiarato inammissibile: la domanda originaria era formulata come risarcimento collegato alla mancata conversione e non comprendeva la distinta domanda di ricostruzione della carriera fondata autonomamente sulla clausola 4 dell’Accordo quadro e sul principio di non discriminazione. La Corte ha inoltre rilevato che la ricorrente era stata immessa in ruolo durante il giudizio, senza che ciò modificasse l’esito del ricorso. Le spese sono state compensate in considerazione dei mutamenti normativi e delle questioni costituzionali ed europee intervenuti nel corso del giudizio.

Norme richiamate

• clausola 5 dell’Accordo quadro allegato alla Direttiva 1999/70/CE

  Nelle predette ipotesi di reiterazione di contratti a termine in relazione ai posti individuati per le supplenze su “organico di fatto” e per le supplenze temporanee non è in sè configurabile alcun abuso ai sensi dell’Accordo Quadro allegato alla Direttiva, fermo restando il diritto del lavoratore di allegare e provare il ricorso improprio o distorto a siffatta tipologia di supplenze, prospettando non già la sola reiterazione ma le sintomatiche condizioni concrete della medesima.

  Per le supplenze su organico di fatto e per quelle temporanee, la mera reiterazione dei contratti non integra abuso ai sensi della clausola 5; il lavoratore deve allegare e provare le concrete circostanze che dimostrino un uso improprio o distorto di tali tipologie di supplenza.

• art. 4, comma 1, L. 3 maggio 1999, n. 124

  Per effetto della dichiarazione di illegittimità costituzionale della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, commi 1 e 11 e in applicazione della Direttiva 1999/70/CE 1999 è illegittima la reiterazione dei contratti a termine stipulati ai sensi della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, commi 1 e 11 prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, rispettivamente con il personale docente e con quello amministrativo, tecnico ed ausiliario, per la copertura di cattedre e posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, stipulati a far tempo dal 10.7.2001 e che abbiano avuto durata complessiva, anche non continuativa superiore a trentasei mesi.

  La reiterazione, dal 10 luglio 2001 e prima della legge n. 107 del 2015, di contratti per coprire posti vacanti e disponibili di organico di diritto, con durata complessiva anche non continuativa superiore a trentasei mesi, è illegittima.

• art. 4, commi 2 e 3, L. 3 maggio 1999, n. 124

  Nelle predette ipotesi di reiterazione di contratti a termine in relazione ai posti individuati per le supplenze su “organico di fatto” e per le supplenze temporanee non è in sè configurabile alcun abuso ai sensi dell’Accordo Quadro allegato alla Direttiva, fermo restando il diritto del lavoratore di allegare e provare il ricorso improprio o distorto a siffatta tipologia di supplenze, prospettando non già la sola reiterazione ma le sintomatiche condizioni concrete della medesima.

  Le supplenze su organico di fatto e quelle temporanee rispondono, in linea di principio, a esigenze provvisorie o contingenti e la loro reiterazione non costituisce di per sé abuso; è necessario allegare e provare il concreto uso improprio o distorto.

• art. 36, comma 5, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165

  Ai sensi dell’art. 36 (originario comma 2, ora comma 5) del D.Lgs. n. 165 del 2001, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle Pubbliche Amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime Pubbliche Amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione.

  La violazione delle regole imperative sulle assunzioni nella pubblica amministrazione non determina la conversione del rapporto a termine in un rapporto a tempo indeterminato, restando ferme le responsabilità e le altre sanzioni previste.

• art. 70, comma 8, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165

  La disciplina del reclutamento del personale a termine del settore scolastico, contenuta nel D.Lgs. n. 297 del 1994, non è stata abrogata dal D.Lgs. n. 368 del 2001, essendone stata disposta la salvezza dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 70, comma 8, che ad essa attribuisce un connotato di specialità.

  La disciplina speciale di reclutamento del personale scolastico è fatta salva e non è abrogata dalla normativa generale sui contratti a tempo determinato.

• clausola 4 dell’Accordo quadro allegato alla Direttiva 1999/70/CE

  Il principio di non discriminazione, previsto dalla clausola 4 dell’Accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, va tenuto distinto dal divieto di abusare della reiterazione del contratto a termine, oggetto della disciplina dettata dalla clausola 5 dello stesso Accordo. Il rispetto del principio di non discriminazione opera su un piano diverso da quello della tutela contro gli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti a termine, per cui una domanda fondata sulla violazione del primo è diversa ed autonoma da quella che assuma a proprio fondamento la violazione del secondo.

  La domanda fondata sulla disparità di trattamento ai sensi della clausola 4 ha causa petendi autonoma rispetto a quella relativa all’abuso della successione di contratti ai sensi della clausola 5 e non è implicitamente compresa in quest’ultima.

• art. 267 TFUE

  Va disattesa la richiesta di avvio, ai sensi dell’art. 267 TFUE, della procedura di rinvio pregiudiziale dinanzi alla CGUE, formulata sulla dedotta contrarietà con la clausola 5, punti 1 e 2, dell’Accordo quadro sul lavoro a tempo determinato allegato alla Direttiva 1999/70/CE 1999, e della clausola 4 dello stesso Accordo quadro, e sull’ipotizzato contrasto del principio di uguaglianza e non discriminazione del diritto UE, del trattamento previsto nel nostro ordinamento rispettivamente per i contratti di lavoro a tempo determinato stipulati con la Pubblica Amministrazione, in particolare nel Comparto Scuola, e per i contratti a termine stipulati con gli enti pubblici economici e con i datori di lavoro privati, la dove il legislatore nazionale avrebbe escluso i primi dalla tutela rappresentata dalla costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato in caso di applicazione delle regole interne di recepimento della suindicata direttiva 1999/70/CE, emanate in attuazione dell’art. 117 Cost., comma 1, senza prevedere alcuna sanzione effettiva, proporzionale, preventiva, dissuasiva neanche sotto il profilo del risarcimento del danno.

  La Corte ha respinto la richiesta di rinvio pregiudiziale perché ha ritenuto che le questioni fossero già state esaminate dalla Corte di giustizia e che l’ordinamento prevedesse misure idonee a prevenire e sanzionare gli abusi, da applicare secondo i principi richiamati nella decisione.

• art. 136 Cost.

  Dal dato per il quale la sentenza n. 187 del 2016 è una sentenza di accoglimento, discende che, in base all’art. 136 Cost. in combinato con la L. 11 marzo 1953, n. 87, art. 30, la L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, commi 1 e 11 cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione nella parte in cui autorizza, in mancanza di limiti effettivi alla durata massima totale dei rapporti di lavoro successivi, il rinnovo potenzialmente illimitato di contratti di lavoro a tempo determinato per la copertura di posti vacanti e disponibili di docenti nonchè di personale amministrativo, tecnico e ausiliario, senza che ragioni obiettive che lo giustifichino.

  La dichiarazione di illegittimità costituzionale elimina la norma dichiarata incostituzionale, nella parte indicata, con gli effetti temporali previsti dall’art. 136 Cost.

• art. 30 L. 11 marzo 1953, n. 87

  Dal dato per il quale la sentenza n. 187 del 2016 è una sentenza di accoglimento, discende che, in base all’art. 136 Cost. in combinato con la L. 11 marzo 1953, n. 87, art. 30, la L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, commi 1 e 11 cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione nella parte in cui autorizza, in mancanza di limiti effettivi alla durata massima totale dei rapporti di lavoro successivi, il rinnovo potenzialmente illimitato di contratti di lavoro a tempo determinato per la copertura di posti vacanti e disponibili di docenti nonchè di personale amministrativo, tecnico e ausiliario, senza che ragioni obiettive che lo giustifichino.

  In combinato con l’art. 136 Cost., la norma disciplina la cessazione di efficacia della disposizione dichiarata costituzionalmente illegittima.

• art. 97 Cost.

  L’eccezionale possibilità di derogare per legge al principio del concorso per il reclutamento del personale, che è prevista dall’art. 97 Cost., comma 4, è ammessa nei soli casi in cui sia maggiormente funzionale al buon andamento dell’amministrazione e corrispondente a straordinarie esigenze d’interesse pubblico, individuate dal legislatore in base ad una valutazione discrezionale, effettuata nei limiti della non manifesta irragionevolezza.

  L’accesso ai ruoli della pubblica amministrazione avviene di regola mediante concorso; le deroghe legislative sono ammissibili soltanto nei limiti indicati dalla Corte, anche a fondamento dell’esclusione della conversione automatica dei contratti a termine.

• art. 400 D.Lgs. 16 aprile 1994, n. 297

  Sulla prima condizione, ed in primo luogo, in assenza di disposizioni di legge che espressamente individuassero il tempo in cui il rinnovo dei contratti a termine potesse integrare la illegittima ed abusiva reiterazione delle assunzioni a termine, deve ritenersi idoneo parametro il termine triennale previsto per l’indizione delle procedure concorsuali per i docenti (art. 400 T.U., come modificato dalla L. n. 124 del 1999, art. 1): esso infatti, trasposto in termini di rinnovi contrattuali, sarebbe stato idoneo a giustificare fino a tre contratti a termine, ciascuno di durata annuale ed è, quindi, desumibile in via interpretativa proprio dal sistema peculiare della scuola.

  In assenza di un limite legislativo espresso per la reiterazione, la cadenza triennale dei concorsi costituisce il parametro interpretativo per individuare il limite temporale oltre il quale può configurarsi abuso nelle supplenze annuali su organico di diritto.

• art. 5, comma 4-bis, D.Lgs. 6 settembre 2001, n. 368

  D’altra parte, ad attestare la esistenza di una ragionevolezza del parametro triennale può richiamarsi il fatto che uguale limite massimo di trentasei mesi è fissato per la durata del rapporto di lavoro a termine in ambito privato per lo svolgimento di mansioni equivalenti alle dipendenze del medesimo datore di lavoro (D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 5, comma 4-bis, introdotto dalla L. n. 247 del 2007 e da ultimo D.Lgs. n. 81 del 2015, art. 19, comma 2): si intende affermare che la complessiva durata massima di trentasei mesi costituisce un parametro tendenziale del sistema delle assunzioni a tempo determinato che porta ad allineare, ferma la specialità del D.Lgs. n. 165 del 2001, il settore privato e il settore pubblico se pur esclusivamente in ordine al limite temporale oltre il quale è configurabile l’abuso.

  Il limite di trentasei mesi è utilizzato come parametro tendenziale per individuare l’abuso nella successione dei contratti a termine, pur restando ferma la specialità della disciplina del pubblico impiego.

• art. 4, comma 11, L. 3 maggio 1999, n. 124

  Per effetto della dichiarazione di illegittimità costituzionale della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, commi 1 e 11 e in applicazione della Direttiva 1999/70/CE 1999 è illegittima la reiterazione dei contratti a termine stipulati ai sensi della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, commi 1 e 11 prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, rispettivamente con il personale docente e con quello amministrativo, tecnico ed ausiliario, per la copertura di cattedre e posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, stipulati a far tempo dal 10.7.2001 e che abbiano avuto durata complessiva, anche non continuativa superiore a trentasei mesi.

  La regola sull’illegittimità della reiterazione oltre trentasei mesi per i posti vacanti e disponibili di organico di diritto si applica anche al personale amministrativo, tecnico e ausiliario.

• art. 1, comma 131, L. 13 luglio 2015, n. 107

  La L. n. 107 del 2015, come affermato dalla sentenza 187 della Corte Costituzionale, ha senz’altro cancellato l’illecito comunitario perchè, per il futuro, ha previsto le misure idonee ad evitare la irragionevole reiterazione senza limiti delle supplenze nella scuola (c. 131) nella quale la Corte di Giustizia ha ravvisato l’illecito stesso: ma la nuova legge certamente non ha eliminato, per il solo fatto di avere previsto procedimenti di stabilizzazione, i pregressi illeciti consistiti nella reiterazione di contratti a termine, per supplenze su organico di diritto ed al di fuori del quadro temporale minimo di cui ai punti da 64 a 68 che precedono.

  La previsione di un limite per il futuro evita la reiterazione senza limiti, ma non cancella automaticamente gli abusi già verificatisi sotto la disciplina precedente.

• art. 1, comma 95, L. 13 luglio 2015, n. 107

  Nelle ipotesi di reiterazione dei contratti a termine stipulati ai sensi della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, comma 1 realizzatesi prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, con il personale docente, per la copertura di cattedre a posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, deve essere qualificata misura proporzionata, effettiva, sufficientemente energica ed idonea a sanzionare debitamente l’abuso ed a “cancellare le conseguenze della violazione del diritto dell’Unione” la misura della stabilizzazione prevista nella citata L. n. 107 del 2015, attraverso il piano straordinario destinato alla copertura di tutti i posti comuni e di sostegno dell’organico di diritto, relativamente al personale docente.

  Per il personale docente, il piano straordinario di stabilizzazione può costituire una misura effettiva e proporzionata di riparazione dell’abuso relativo alla reiterazione di supplenze su posti vacanti e disponibili.

• art. 1, comma 109, L. 13 luglio 2015, n. 107

  Deve, si ripete, essere considerata misura proporzionata, effettiva, sufficientemente energica, ed idonea a sanzionare debitamente l’abuso ed a “cancellare le conseguenze della violazione del diritto dell’Unione” anche la stabilizzazione, medio tempore assicurata ai docenti attraverso precedenti strumenti concorsuali o selettivi diversi da quelli contenuti nella citata L. n. 107 del 2015, stabilizzazioni nei fatti ampiamente realizzatesi per effetto delle immissioni avvenute negli anni passati e delle quali è ampio riscontro nella storia normativa degli ultimi dieci anni.

  L’accesso effettivo o certo e ravvicinato a un percorso privilegiato di immissione in ruolo può rilevare come misura idonea a riparare l’abuso, secondo le condizioni precisate dalla decisione.

• art. 485, comma 1, D.Lgs. 16 aprile 1994, n. 297

  La domanda introduttiva, come riportata nel ricorso per cassazione (v. pagg. 10 e 16), era stata formulata in termini di “danno risarcibile” individuato con riferimento ai periodi lavorati da considerarsi “soggetti non al regime (illegittimo) del contratto a tempo determinato di fatto applicato, ma a quello (legittimo) del contratto a tempo indeterminato”; la pretesa risarcitoria atteneva al danno “individuato calcolando la differenza tra quanto effettivamente percepito dal lavoratore e quanto lo stesso avrebbe percepito qualora fosse stato da subito inquadrato quale lavoratore a tempo indeterminato ossia con l’assunzione in ruolo…”. Dunque, la domanda di cui ora si lamenta il mancato accoglimento non risulta che fosse stata oggetto di proposizione in primo grado, nè la stessa è da ritenere inclusa – per quanto già detto – nel petitum originario.

  La Corte non ha deciso nel merito la pretesa relativa alla ricostruzione dell’anzianità secondo l’art. 485: ha dichiarato inammissibile il motivo perché la domanda autonoma non risultava proposta in primo grado.

• art. 53 L. 11 luglio 1980, n. 312

  Il principio di non discriminazione, previsto dalla clausola 4 dell’Accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, va tenuto distinto dal divieto di abusare della reiterazione del contratto a termine, oggetto della disciplina dettata dalla clausola 5 dello stesso Accordo. Il rispetto del principio di non discriminazione opera su un piano diverso da quello della tutela contro gli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti a termine, per cui una domanda fondata sulla violazione del primo è diversa ed autonoma da quella che assuma a proprio fondamento la violazione del secondo.

  La pretesa economica fondata sulla non discriminazione è distinta dalla domanda relativa all’abuso dei contratti a termine; nel caso concreto la Corte non ne ha esaminato il merito, perché la relativa domanda non era stata proposta in primo grado.

• art. 378 c.p.c.

  La ricorrente ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c..

  La norma è richiamata solo per il deposito della memoria e non fonda una statuizione interpretativa della Corte.

Massime di principio

• La disciplina speciale di reclutamento del personale scolastico, salvaguardata dalla disciplina del pubblico impiego, non è stata abrogata dalla normativa generale sui contratti a tempo determinato.
• Per le supplenze annuali su posti vacanti e disponibili di organico di diritto, la reiterazione di contratti stipulati dal 10 luglio 2001 e prima della legge n. 107 del 2015, con durata complessiva anche non continuativa superiore a trentasei mesi, è illegittima.
• La mera reiterazione di supplenze su organico di fatto o temporanee non integra di per sé abuso; il lavoratore deve allegare e provare circostanze concrete da cui risulti un uso improprio o distorto del potere organizzativo e della tipologia di supplenza.
• La violazione delle regole imperative sulle assunzioni da parte della pubblica amministrazione non comporta la conversione del rapporto a termine in rapporto a tempo indeterminato, ferma la possibilità delle altre responsabilità e sanzioni previste dall’ordinamento.
• La domanda per violazione del principio di non discriminazione nel trattamento economico o nell’anzianità ha causa petendi autonoma rispetto alla domanda basata sull’abuso della reiterazione dei contratti; la prima non si intende implicitamente inclusa nella seconda.

Come è indicizzato