Cassazione Civile, Sentenza n. 22555/2016 del 07/11/2016

Esito

La controversia

La docente, laureata in matematica e fisica e abilitata all’insegnamento nella scuola secondaria superiore, era stata inserita nelle graduatorie provinciali per diverse classi di concorso e aveva ricevuto incarichi annuali e supplenze dal 1995 fino all’immissione in ruolo nell’anno scolastico 2007/2008. In primo grado il Tribunale aveva respinto le domande di nullità dei termini apposti ai contratti, conversione del rapporto, immissione stabile nei ruoli a decorrere dall’anno scolastico 2003/2004 e risarcimento dei danni per la reiterazione delle supplenze. La Corte d’appello di Brescia, con sentenza n. 370/2010 depositata il 14 settembre 2010, aveva parzialmente accolto l’impugnazione: ritenuta illegittima la reiterazione per violazione del D.Lgs. n. 368/2001, aveva escluso la conversione ai sensi dell’art. 36 del D.Lgs. n. 165/2001 e riconosciuto un risarcimento pari alle retribuzioni perse nei mesi estivi a partire dal contratto 2003/2004. Il Ministero ha proposto ricorso principale con quattro motivi: ha sostenuto che alle supplenze scolastiche si applicasse la normativa speciale della L. n. 124/1999 e non la disciplina generale del D.Lgs. n. 368/2001; che la successione degli incarichi non fosse abusiva, essendo ciascuna supplenza autonoma e assegnata secondo graduatoria per esigenze oggettive; che l’avvio dei concorsi dipendesse da autorizzazioni e vincoli di bilancio non controllati dal Ministero; e che la Corte d’appello avesse motivato insufficientemente, trascurando la variabilità del fabbisogno scolastico. La lavoratrice ha proposto ricorso incidentale, chiedendo la conversione o la retrodatazione dell’immissione in ruolo all’anno scolastico 2003/2004, sul rilievo che il sistema delle graduatorie permanenti assicurava una selezione assimilabile al concorso e che il divieto di conversione previsto dall’art. 36 del D.Lgs. n. 165/2001 non avrebbe dovuto operare; in subordine ha riproposto la questione di legittimità costituzionale della norma.

La decisione

La Cassazione ha accolto il ricorso principale e rigettato quello incidentale. Ha affermato che il reclutamento scolastico è regolato da una disciplina speciale, non abrogata dal D.Lgs. n. 368/2001, e che la reiterazione è rilevante come abuso, per le supplenze su posti vacanti e disponibili di organico di diritto, se successiva al 10 luglio 2001 e complessivamente superiore a 36 mesi. Nel caso concreto, tra il 10 luglio 2001 e l’immissione in ruolo del 2007, la docente aveva ricevuto una supplenza su organico di diritto, con scadenza al 31 agosto, soltanto nell’anno scolastico 2003/2004; le supplenze successive, con scadenza al 30 giugno, riguardavano posti di organico di fatto. La mera reiterazione di queste ultime non integra abuso, in assenza di allegazione e prova di un uso improprio o distorto della tipologia di supplenza; la lavoratrice non aveva dedotto tale uso e gli incarichi erano stati svolti presso istituti diversi. Non risultavano quindi i presupposti per riconoscere l’abuso né per risarcire il danno da ritardata immissione in ruolo, dedotto come conseguenza della reiterazione. La Corte ha cassato la sentenza d’appello e, decidendo nel merito ai sensi dell’art. 384 c.p.c., ha rigettato le domande. Ha rigettato il ricorso incidentale perché la richiesta di retrodatazione contrastava con il divieto di conversione dei rapporti di lavoro pubblico a termine e ha escluso la fondatezza della questione di costituzionalità dell’art. 36 del D.Lgs. n. 165/2001. Spese dell’intero processo integralmente compensate, in ragione della complessità delle questioni e delle pronunce costituzionali ed europee intervenute durante il giudizio.

Norme richiamate

• L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, commi 1, 2, 3 e 11

  Per effetto della dichiarazione di illegittimità costituzionale della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, commi 1 e 11 e in applicazione della Direttiva 1999/70/CE 1999 è illegittima, a far tempo dal 10.07.2001, la reiterazione dei contratti a termine stipulati ai sensi della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, commi 1 e 11 prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, rispettivamente con il personale docente e con quello amministrativo, tecnico ed ausiliario, per la copertura di cattedre e posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, sempre che abbiano avuto durata complessiva, anche non continuativa, superiore a trentasei mesi.

  La reiterazione di supplenze per coprire posti vacanti e disponibili di organico di diritto integra abuso se avvenuta dal 10 luglio 2001, prima dell’entrata in vigore della L. n. 107/2015, e se la durata complessiva, anche non continuativa, supera 36 mesi. La regola non si estende automaticamente alle supplenze su organico di fatto o temporanee, per le quali l’abuso richiede l’allegazione e la prova di un uso improprio o distorto.

• D.Lgs. 6 settembre 2001, n. 368

  La disciplina del reclutamento del personale scolastico, docente ed ATA, costituisce un “corpus” normativo completo e speciale, sicchè, per il principio immanente all’ordinamento secondo il quale “lex posterior generalis non derogat priori speciali”, non è possibile far discendere dalla entrata in vigore del D.Lgs. n. 368 del 2001 l’abrogazione della normativa speciale che qui viene in rilievo, nelle parti incompatibili con la disciplina di carattere generale dettata per il contratto a tempo determinato.

  La disciplina speciale del reclutamento scolastico prevale sulla disciplina generale del contratto a termine del D.Lgs. n. 368/2001 nelle parti incompatibili; quest’ultimo non ha abrogato la regolamentazione speciale delle supplenze.

• D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 70, comma 8

  La disciplina del reclutamento del personale a termine del settore scolastico, contenuta nel D.Lgs. n. 297 del 1994, non è stata abrogata dal D.Lgs. n. 368 del 2001, essendone stata disposta la salvezza dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 70, comma 8, che ad essa attribuisce un connotato di specialità.

  L’art. 70, comma 8, del D.Lgs. n. 165/2001 conserva la disciplina speciale del reclutamento scolastico, impedendo che essa sia considerata abrogata dalla disciplina generale dei contratti a termine.

• D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 36

  Ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 (originario comma 2, ora comma 5), la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione.

  La violazione delle norme imperative sull’assunzione da parte di una pubblica amministrazione non determina la conversione del rapporto a termine in un rapporto a tempo indeterminato, ferma restando la possibilità di altre responsabilità e sanzioni.

• Direttiva 1999/70/CE, clausola 5, punto 1, dell’Accordo quadro

  La clausola 5, punto 1, dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che figura nell’allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, deve essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, quale quella di cui trattasi nei procedimenti principali, che autorizzi, in attesa dell’espletamento delle procedure concorsuali per l’assunzione di personale di ruolo delle scuole statali, il rinnovo di contratti di lavoro a tempo determinato per la copertura di posti vacanti e disponibili di docenti nonchè di personale amministrativo, tecnico e ausiliario, senza indicare tempi certi per l’espletamento di dette procedure concorsuali ed escludendo qualsiasi possibilità, per tali docenti e per detto personale, di ottenere il risarcimento del danno eventualmente subito a causa di un siffatto rinnovo

  La clausola 5 osta a un sistema che consenta rinnovi potenzialmente illimitati per coprire posti vacanti e disponibili senza tempi certi per le procedure concorsuali e senza una misura di tutela risarcitoria. Nel sistema scolastico, l’abuso va accertato secondo i criteri individuati dalla Corte, inclusi il superamento dei 36 mesi per i posti di organico di diritto e la verifica delle misure effettive di stabilizzazione o risarcimento.

• Costituzione, art. 97

  Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza costituzionale, cui si è uniformata la costante giurisprudenza di questa Corte (“ex multis” Cass. 27481 del 2014), il concorso pubblico costituisce la modalità generale ed ordinaria di accesso nei ruoli delle pubbliche amministrazioni, anche delle Regioni, pure se a statuto speciale.

  Il pubblico concorso è la modalità ordinaria di accesso ai ruoli della pubblica amministrazione; tale principio giustifica l’esclusione della conversione automatica dei rapporti a termine irregolari nel pubblico impiego.

• Costituzione, art. 136

  Dal dato per il quale la sentenza n. 187 del 2016 è una sentenza di accoglimento, discende che, in base all’art. 136 Cost. in combinato con la L. 11 marzo 1953, n. 87, art. 30, la L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, commi 1 e 11 la legge cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione nella parte in cui autorizza, in mancanza di limiti effettivi alla durata massima totale dei rapporti di lavoro successivi, il rinnovo potenzialmente illimitato di contratti di lavoro a tempo determinato per la copertura di posti vacanti e disponibili di docenti nonchè di personale amministrativo, tecnico e ausiliario, senza che ragioni obiettive lo giustifichino.

  La dichiarazione di illegittimità costituzionale elimina la norma dall’ordinamento, nella parte indicata, con effetti sui rapporti non esauriti e comporta l’illegittimità dei rinnovi privi di limiti effettivi e di ragioni obiettive.

• Costituzione, art. 117

  La sentenza della Corte costituzionale, che nella sua interezza (il dispositivo rimanda esplicitamente alla motivazione) costituisce applicazione nel diritto interno della interpretazione fornita dalla Corte di Giustizia dell’Accordo Quadro, si pone come momento necessario ed imprescindibile di ricostruzione, attraverso il parametro di cui all’art. 117 Cost., del diritto nazionale alla luce della fonte comunitaria costituita, per l’appunto, dalla clausola 5 dell’Accordo Quadro allegato alla direttiva 1990/70 CE, (C. Cost. Ord. 103/2008), non munita di forza immediatamente e da sè sola applicativa.

  L’art. 117 Cost. consente di ricostruire la conformità del diritto interno agli obblighi europei attraverso la pronuncia costituzionale che applica l’interpretazione della Corte di giustizia; la clausola 5 dell’Accordo quadro non è da sola immediatamente applicativa.

• L. 11 marzo 1953, n. 87, art. 30

  Dal dato per il quale la sentenza n. 187 del 2016 è una sentenza di accoglimento, discende che, in base all’art. 136 Cost. in combinato con la L. 11 marzo 1953, n. 87, art. 30, la L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, commi 1 e 11 la legge cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione nella parte in cui autorizza, in mancanza di limiti effettivi alla durata massima totale dei rapporti di lavoro successivi, il rinnovo potenzialmente illimitato di contratti di lavoro a tempo determinato per la copertura di posti vacanti e disponibili di docenti nonchè di personale amministrativo, tecnico e ausiliario, senza che ragioni obiettive lo giustifichino.

  In combinato disposto con l’art. 136 Cost., l’art. 30 della L. n. 87/1953 determina la cessazione di efficacia della norma dichiarata incostituzionale dalla pubblicazione della decisione, per la parte colpita.

• D.Lgs. 16 aprile 1994, n. 297, art. 400

  Sulla prima condizione, ed in primo luogo, in assenza di disposizioni di legge che espressamente individuassero il tempo in cui il rinnovo dei contratti a termine potesse integrare la illegittima ed abusiva reiterazione delle assunzioni a termine, deve ritenersi idoneo parametro il termine triennale previsto per l’indizione delle procedure concorsuali per i docenti (art. 400 del T. U., come modificato dalla L. n. 124 del 1999, art. 1): esso infatti, trasposto in termini di rinnovi contrattuali, sarebbe stato idoneo a giustificare fino a tre contratti a termine, ciascuno di durata annuale.

  In assenza di una soglia legislativa specifica, la cadenza triennale dei concorsi prevista dall’art. 400 del testo unico scolastico costituisce parametro per individuare l’abuso: può giustificare fino a tre contratti annuali, mentre la durata complessiva superiore a 36 mesi integra il presupposto temporale rilevante.

• D.Lgs. 16 aprile 1994, n. 297, artt. 399 e 401

  La L. n. 124 del 1999 per l’accesso in ruolo del personale docente, pur mantenendo il previgente sistema del doppio canale, in virtù del quale l’accesso ai ruoli doveva avvenire per il 50% dei posti mediante concorsi per titoli ed esame e per il restante 50% attingendo dalla graduatoria del concorso per soli titoli, ha trasformato le graduatorie dei concorsi per soli titoli in graduatorie permanenti, prevedendo la periodica integrazione delle stesse, mediante l’inserimento dei docenti risultati idonei all’esito dell’espletamento del concorso regionale, nonchè l’aggiornamento, egualmente periodico, delle posizioni degli aspiranti all’assunzione già inclusi in graduatoria (art. 401 del T. U. delle disposizioni legislative in materia di istruzione approvato con D.Lgs. n. 297 del 1994).

  Il sistema del doppio canale e delle graduatorie permanenti disciplina l’accesso ai ruoli scolastici e l’assegnazione delle supplenze, ma non consente di superare il divieto di conversione previsto per il pubblico impiego.

• D.Lgs. 16 aprile 1994, n. 297, artt. 551-554

  Il reclutamento del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (cd. ATA) è ispirato ai medesimi principi sopra sintetizzati, applicati dal T.U. e dalle norme regolamentari ai diversi profili di inquadramento.

  Le disposizioni del testo unico prevedono anche per il personale ATA procedure di reclutamento basate su graduatorie e concorsi, secondo regole specifiche per i diversi profili.

• L. 13 luglio 2015, n. 107, art. 1, commi 95, 109, 131 e 132

  Deve ritenersi che, nelle fattispecie di abuso realizzatesi prima dell’entrata in vigore della L. n. 107 del 2015, sia misura proporzionata, effettiva, sufficientemente energica ed idonea a sanzionare debitamente l’abuso stesso ed a “cancellare le conseguenze della violazione del diritto dell’Unione” (sentenza Mascolo par. 77-79) la misura della stabilizzazione prevista nella citata legge n. 107/2015 attraverso il piano straordinario destinato alla copertura di tutti i posti comuni e di sostegno dell’organico di diritto, relativamente al personale docente e che, specularmente, pari idoneità a cancellare l’abuso e le sue conseguenze possano avere assunto le concrete misure di stabilizzazione occorse negli anni passati.

  Per il personale docente, la stabilizzazione concreta o l’accesso privilegiato certo e ravvicinato previsto dal piano straordinario può costituire misura effettiva e proporzionata di sanzione e riparazione dell’abuso pregresso. La mera possibilità aleatoria di stabilizzazione non basta; in assenza di stabilizzazione o di una prospettiva certa, resta il risarcimento del danno.

• Codice di procedura civile, art. 267

  La Corte Costituzionale con l’ordinanza n. 207 del 2013, ha sottoposto alla Corte di giustizia dell’Unione europea, in via pregiudiziale ai sensi e per gli effetti dell’art. 267 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, la questione di interpretazione della clausola 5, punto 1, dell’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, allegato alla direttiva del Consiglio 28 giugno 1999, n. 1999/70/CE.

  La disposizione è richiamata per il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia; nel caso concreto la Cassazione ha escluso la necessità di un nuovo rinvio, poiché le questioni rilevanti risultavano già affrontate dalla giurisprudenza europea.

• Codice di procedura civile, art. 384, comma 2

  Si impongono, pertanto, la cassazione della sentenza impugnata ed il rigetto nel merito della domanda, ex art. 384 c.p.c., comma 2, posto che anche il diritto al risarcimento del danno per la ritardata definitiva assunzione, avvenuta nell’anno scolastico 2007/2008, è stato rappresentato come conseguenza della illegittimità della reiterazione, non ravvisabile nella fattispecie.

  Quando non sono necessari ulteriori accertamenti di fatto, la Cassazione può cassare la decisione impugnata e rigettare nel merito la domanda.

Massime di principio

• La disciplina speciale del reclutamento del personale scolastico, conservata dall’art. 70, comma 8, del D.Lgs. n. 165/2001, non è stata abrogata dalla disciplina generale del contratto a termine del D.Lgs. n. 368/2001 nelle parti incompatibili.
• La reiterazione di contratti a termine per la copertura di posti scolastici vacanti e disponibili di organico di diritto è abusiva quando, dal 10 luglio 2001 e prima dell’entrata in vigore della L. n. 107/2015, la durata complessiva, anche non continuativa, supera 36 mesi.
• La successione di supplenze su organico di fatto o temporanee non integra di per sé abuso: il lavoratore deve allegare e provare un uso improprio o distorto del potere organizzativo, riferito alle circostanze concrete delle assegnazioni.
• Nel pubblico impiego, la violazione delle disposizioni imperative sull’assunzione non comporta la conversione del rapporto a termine in rapporto a tempo indeterminato, in ragione del divieto previsto dall’art. 36 del D.Lgs. n. 165/2001 e del principio del pubblico concorso.
• Per le reiterazioni abusive nel settore scolastico, la stabilizzazione concretamente conseguita o un accesso privilegiato certo e ravvicinato può costituire misura effettiva e proporzionata di riparazione; la mera chance aleatoria non è sufficiente e, in mancanza di stabilizzazione, spetta il risarcimento secondo i criteri applicabili.
• La già avvenuta immissione in ruolo non preclude la domanda per danni ulteriori e diversi, ma il lavoratore deve allegarli e provarli; non opera in tal caso l’agevolazione probatoria prevista per il danno da abuso.

Come è indicizzato