Sentenza n. 6667/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

Gli appellanti hanno impugnato la sentenza del TAR Veneto deducendo, in particolare, la nullità del contratto di avvalimento premiale stipulato tra l’aggiudicataria Sicea e l’ausiliaria Medical Lab System (MLS), con conseguente illegittimità dell’aggiudicazione. Il primo motivo contestava che MLS, nell’ambito della ristrutturazione di un ospedale svedese, avesse svolto soltanto un ruolo marginale e di mera fornitura di moduli prefabbricati, senza eseguire lavorazioni riconducibili alle categorie OG1 e OG11; si sosteneva inoltre che la Commissione non avrebbe potuto valutare correttamente l’esperienza sulla base dei documenti dell’offerta, che non vi sarebbe stata analogia tra l’esperienza svedese e l’appalto di realizzazione di sei sale operatorie e che l’importo delle prestazioni di MLS sarebbe stato esiguo rispetto al valore complessivo dell’intervento. Il secondo motivo deduceva omessa pronuncia sulla validità strutturale del contratto di avvalimento, violazione dell’art. 112 c.p.c. e dell’art. 104 d.lgs. 36/2023, sostenendo che il contratto non avrebbe individuato adeguatamente l’oggetto dell’avvalimento e le risorse messe a disposizione. Il terzo motivo contestava il giudizio tecnico-discrezionale della Commissione, ritenuto illogico e irragionevole anche qualora fossero state considerate soltanto le prestazioni effettivamente svolte da MLS. Il quarto motivo deduceva che MLS non avrebbe assunto nei confronti della stazione appaltante un impegno unilaterale effettivo a mettere a disposizione le risorse oggetto dell’avvalimento, ma soltanto una promessa futura. Il quinto motivo sosteneva che, anche nell’avvalimento premiale, l’ausiliaria avrebbe dovuto possedere i requisiti di qualificazione e le categorie SOA richieste per la partecipazione alla gara, ai sensi degli artt. 91, comma 3, 100 e 104 d.lgs. 36/2023.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l’appello, prescindendo dalle eccezioni di genericità dei motivi e di novità delle censure perché i motivi erano comunque infondati nel merito. Ha qualificato l’operazione come avvalimento premiale, poiché l’aggiudicataria possedeva autonomamente i requisiti di qualificazione per le opere murarie e utilizzava l’esperienza dell’ausiliaria esclusivamente per ottenere un punteggio tecnico maggiore. Dalla relazione allegata all’offerta risultava che MLS non si era limitata a fornire moduli e arredi, ma aveva partecipato alla progettazione, produzione, installazione e coordinamento del sistema modulare, dei controsoffitti, delle porte automatiche, dei flussi laminari e degli arredi integrati di tutte le sale operatorie dell’ospedale svedese, con presenza in cantiere e coordinamento dei diversi operatori. La Commissione disponeva quindi di elementi sufficienti per verificare l’esperienza e l’analogia dell’intervento. Il giudice ha ribadito che la nozione di attività analoga non richiede identità delle prestazioni né coincidenza degli importi, ma appartenenza al medesimo settore professionale e idoneità a dimostrare l’esperienza richiesta; l’intervento svedese era strutturalmente e funzionalmente sovrapponibile a quello oggetto della gara. Non è stata ravvisata alcuna violazione dell’art. 104 d.lgs. 36/2023. Il contratto di avvalimento, letto insieme alla relazione tecnica, individuava con sufficiente precisione l’esperienza, le risorse concrete messe a disposizione e la responsabilità solidale dell’ausiliaria. Il quarto motivo è stato respinto perché la clausola contrattuale impegnava espressamente MLS, verso l’aggiudicataria e verso la stazione appaltante, a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto tutte le risorse e i mezzi necessari; non era richiesto un documento negoziale separato. È stata inoltre esclusa la necessità che l’ausiliaria possedesse le categorie SOA richieste per la partecipazione, poiché tale requisito è previsto dall’art. 104, comma 4, per l’avvalimento volto ad acquisire un requisito di partecipazione, non per l’avvalimento finalizzato al solo miglioramento dell’offerta. Il giudizio della Commissione non era sindacabile, non risultando affetto da manifesta illogicità o irragionevolezza. La sentenza di primo grado è stata pertanto confermata nella parte impugnata. Le spese sono state poste a carico degli appellanti e liquidate in complessivi 15.000 euro, oltre accessori, in favore delle due parti appellate costituite.

Norme richiamate

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  L’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta, e allega, nel caso di cui al comma 2, la certificazione rilasciata dalla SOA.

  La disposizione distingue l’avvalimento diretto all’acquisizione di un requisito di partecipazione dall’avvalimento premiale; la certificazione SOA è richiesta per la prima ipotesi e non anche per il mero miglioramento dell’offerta tecnica.

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  I requisiti di qualificazione e le categorie SOA necessari per la partecipazione alla gara non devono essere posseduti dall’ausiliaria quando il contratto di avvalimento è esclusivamente premiale e l’aggiudicataria possiede autonomamente i requisiti di partecipazione.

• art. 91, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Non impone, nel caso di avvalimento esclusivamente premiale, che l’ausiliaria possieda le categorie SOA richieste per la partecipazione, quando tali requisiti sono già posseduti dall’operatore concorrente.

• artt. 1362 e seguenti c.c.

  Il contenuto e la portata dell’impegno dell’ausiliaria vanno accertati mediante interpretazione complessiva del testo contrattuale; una clausola che impegna espressamente l’ausiliaria verso l’ausiliata e la stazione appaltante a mettere a disposizione tutte le risorse necessarie integra un obbligo effettivo e non una mera promessa futura.

• artt. 74 e 120 c.p.a.

  Richiamati quali disposizioni processuali applicabili alla decisione della controversia in materia di appalti pubblici.

• art. 112 c.p.c.

  La dedotta violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato è stata esclusa perché il TAR aveva esaminato il nucleo centrale della censura, respingendolo sulla base di un profilo dirimente e assorbente.

Massime di principio

• Nell’avvalimento premiale, volto esclusivamente a migliorare il punteggio dell’offerta tecnica, l’impresa ausiliaria non deve possedere i requisiti di partecipazione e le categorie SOA richieste al concorrente, se quest’ultimo li possiede autonomamente; l’ausiliaria deve invece dimostrare i requisiti e l’esperienza relativi alle prestazioni concretamente valorizzate ai fini del punteggio.
• La nozione di attività o esperienza analoga non richiede identità delle prestazioni, coincidenza degli importi o sovrapposizione integrale delle lavorazioni, ma l’appartenenza al medesimo settore professionale e l’idoneità dell’esperienza a comprovare una professionalità coerente con l’oggetto dell’affidamento.
• L’oggetto dell’avvalimento premiale è sufficientemente determinato quando il contratto, letto insieme alla documentazione dell’offerta tecnica, individua l’esperienza di riferimento, le risorse concrete messe a disposizione e l’apporto dell’ausiliaria alle prestazioni valorizzate dalla Commissione.
• L’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto può risultare dal contratto di avvalimento complessivamente interpretato, senza necessità di una dichiarazione o di un documento negoziale separato, quando il testo esprime un obbligo diretto verso la stazione appaltante e non una mera promessa di futura manifestazione di volontà.
• La valutazione della Commissione sull’analogia e sull’adeguatezza tecnica dell’esperienza è espressione di discrezionalità tecnica e non è sostituibile dal giudice, salvo che risulti manifestamente illogica, irragionevole o fondata su un travisamento dei fatti; la diversa valutazione proposta dal concorrente non è sufficiente a dimostrare l’illegittimità.
• Ai fini dell’attribuzione del punteggio per un’esperienza analoga, l’apporto qualitativo e tecnologico dell’ausiliaria può assumere rilievo anche se riferito a una parte specialistica dell’intervento complessivo, purché tale parte costituisca il nucleo significativo e funzionale delle prestazioni oggetto dell’appalto.

Come è indicizzato