Sentenza n. 6204/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La controversia riguarda una procedura aperta telematica per l’affidamento, della durata di 108 mesi, di un general contract di laboratorio, per un importo a base d’asta di 30.438.000 euro oltre IVA, aggiudicata all’unica offerente. L’appellante aveva predisposto un’offerta in costituendo RTI, ma non l’aveva trasmessa entro le ore 14:00 del 9 maggio 2025, deducendo problemi alla linea elettrica e alla firma digitale dell’incaricata. Dopo la scadenza, aveva chiesto alla stazione appaltante una proroga di un’ora e il riesame del diniego, richieste respinte dall’amministrazione. Aveva inoltre chiesto l’esclusione dell’aggiudicataria, la riedizione della gara e l’accesso alla documentazione di gara. Il TAR aveva ritenuto tardiva l’impugnazione delle note del 19 e 21 maggio 2025 ai sensi dell’art. 120, comma 2, c.p.a.; infondata la richiesta di riapertura dei termini, per mancata prova del malfunzionamento della piattaforma e riferibilità dei problemi all’organizzazione dell’operatore; inammissibili, per difetto di legittimazione e interesse, le censure contro l’aggiudicazione, il diniego di autotutela e la richiesta di riedizione della gara, poiché l’impresa non aveva partecipato alla procedura; inammissibile e infondato il ricorso contro il diniego di accesso. In appello sono stati dedotti cinque motivi: erronea valutazione della causa di forza maggiore e della mancata partecipazione; sussistenza della legittimazione dell’operatore uscente e dell’interesse strumentale alla riedizione della gara; legittimazione a contestare la mancata esclusione dell’aggiudicataria e il diniego di accesso; illegittimità dell’ammissione dell’aggiudicataria per asserita carenza di idoneità professionale e capacità tecniche, desunta dall’oggetto sociale risultante dalla visura camerale; erroneità e sproporzione della liquidazione delle spese processuali.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha confermato la sentenza di primo grado su tutte le questioni sostanziali e processuali relative alla gara, accogliendo l’appello soltanto sul capo delle spese. Ha ritenuto tardiva, ai sensi dell’art. 120, comma 2, c.p.a., l’impugnazione delle note del 19 e 21 maggio 2025, notificata il 21 luglio 2025. Nel merito, ha escluso che i problemi alla linea elettrica e alla firma digitale integrassero una causa di forza maggiore, rilevando che il disciplinare poneva a esclusivo rischio del concorrente le operazioni di caricamento e trasmissione e prevedeva la proroga soltanto per malfunzionamenti della piattaforma non imputabili all’operatore. L’appellante non aveva fornito la prova, gravante su di essa ai sensi dell’art. 2697 c.c., delle problematiche tecniche dedotte. La richiesta di proroga, formulata soltanto dopo la scadenza del termine perentorio, era inoltre incompatibile con la par condicio. È stata confermata l’assenza di legittimazione e interesse a impugnare l’aggiudicazione, poiché l’impresa non aveva partecipato alla gara per propria negligenza. La qualità di gestore uscente non costituiva una posizione differenziata, ma un mero interesse di fatto, e neppure l’interesse strumentale alla riedizione della procedura era concreto e attuale, trattandosi di un’utilità ipotetica subordinata a ulteriori scelte discrezionali dell’amministrazione. Sono state pertanto respinte anche le richieste di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, non ravvisandosi contrasto tra il requisito della partecipazione alla gara quale presupposto ordinario della legittimazione e l’art. 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE. Il diniego di accesso è stato ritenuto legittimo, poiché la mancata partecipazione escludeva un interesse diretto, concreto e attuale e il nesso di strumentalità con esigenze difensive. La censura sulla mancata esclusione dell’aggiudicataria è stata comunque ritenuta infondata: non è necessaria una identità assoluta tra l’oggetto sociale risultante dalla visura camerale e l’oggetto dell’appalto, dovendosi valutare globalmente la coerenza delle attività imprenditoriali con le prestazioni contrattuali; nel caso concreto la stazione appaltante aveva verificato tale coerenza. Il quinto motivo è stato accolto parzialmente: le spese di primo grado, pur correttamente poste a carico della ricorrente soccombente, sono state ridotte da 35.000 a 18.000 euro per ciascuna controparte, in applicazione dei parametri del D.M. n. 55/2014, come modificato dal D.M. n. 147/2022. Per il grado d’appello le spese sono state compensate per un quinto e poste per i restanti quattro quinti a carico dell’appellante, nella misura di 4.000 euro oltre accessori per ciascuna controparte.

Norme richiamate

• art. 120, comma 2, c.p.a.

  Il termine decadenziale di trenta giorni si applica alle impugnazioni relative alle procedure di affidamento e concessione disciplinate dal codice dei contratti pubblici; l’impugnazione delle note del 19 e 21 maggio 2025, notificata il 21 luglio 2025, è stata ritenuta tardiva.

• art. 25 d.lgs. 36/2023

  La sospensione o proroga del termine di presentazione telematica dell’offerta opera in presenza di un comprovato malfunzionamento della piattaforma imputabile alla stazione appaltante, oppure di assoluta incertezza sulla causa del tardivo invio; non opera per problemi imputabili all’organizzazione o agli strumenti dell’operatore.

• art. 2697 c.c.

  Spetta all’operatore che deduce un malfunzionamento tecnico quale causa di forza maggiore fornire la prova delle problematiche concretamente verificatesi.

• art. 22, comma 1, lett. b), l. 241/1990

  L’accesso difensivo presuppone un interesse diretto, concreto e attuale e una situazione giuridicamente tutelata collegata al documento; l’assenza di partecipazione alla gara esclude, nel caso esaminato, tale presupposto.

• art. 267 TFUE

  Non sussistono i presupposti per il rinvio pregiudiziale quando la questione prospettata è già risolta dalla giurisprudenza dell’Unione e la disciplina nazionale richiede, in concreto, la titolarità di una posizione sostanziale qualificata e normalmente la partecipazione alla gara.

• art. 1, paragrafo 3, direttiva 89/665/CEE

  La disposizione non impone di riconoscere la legittimazione a ricorrere a chi non abbia partecipato alla gara e non dimostri di essere stato o di rischiare di essere leso dalla violazione denunciata, salvo il caso in cui la mancata partecipazione dipenda da clausole o requisiti della gara non rispettabili o non ottenibili.

• artt. 4 e 5 D.M. 10 marzo 2014, n. 55

  In relazione alle controversie in materia di pubblici contratti, l’interesse sostanziale perseguito dal cliente privato è rapportato all’utile effettivo o ai profitti attesi dal soggetto aggiudicatario o dal soggetto escluso. L’utile effettivo e i profitti attesi si intendono di regola non inferiori al 10 per cento del valore dell’appalto, salvo che non siano ricavabili dagli atti di gara.

  La liquidazione delle spese nelle controversie in materia di contratti pubblici deve considerare una pluralità di parametri e l’interesse sostanziale effettivamente perseguito, non potendo essere motivata soltanto con il valore complessivo dell’appalto.

Massime di principio

• Nelle gare telematiche l’operatore economico deve organizzare con congruo anticipo il caricamento e la trasmissione dell’offerta, assumendo il rischio di ritardi, difficoltà di connessione, incompatibilità degli strumenti utilizzati e altri inconvenienti imputabili alla propria organizzazione; tali circostanze non legittimano la rimessione in termini.
• La sospensione o proroga del termine per la presentazione telematica dell’offerta è giustificata dal comprovato malfunzionamento della piattaforma imputabile alla stazione appaltante, o dall’assoluta incertezza sulla causa del tardivo invio, ma non da problemi relativi alla linea elettrica, alla firma digitale o agli strumenti nella disponibilità dell’operatore.
• La richiesta di proroga del termine perentorio formulata soltanto dopo la sua scadenza non può essere accolta quando alteri la par condicio, salvo i presupposti specifici previsti dalla disciplina sul malfunzionamento della piattaforma.
• La regola generale secondo cui soltanto chi ha partecipato alla gara è legittimato a impugnarne l’esito non è superata dalla qualità di gestore uscente né dal prospettato interesse strumentale alla riedizione della procedura, che costituiscono interessi di mero fatto quando la mancata partecipazione sia imputabile alla negligenza dell’operatore.
• L’operatore non partecipante non può ottenere l’accesso difensivo alla documentazione dell’aggiudicatario se non dimostra una posizione giuridicamente tutelata, un interesse concreto e attuale e il nesso di strumentalità, nonché l’indispensabilità dei documenti rispetto a specifiche esigenze di difesa.
• Ai fini della verifica dell’idoneità professionale dell’aggiudicatario non è richiesta l’identità assoluta tra l’oggetto sociale risultante dalla visura camerale e l’oggetto dell’appalto; la stazione appaltante deve effettuare una valutazione globale e complessiva della coerenza tra le attività imprenditoriali esercitate e le prestazioni contrattuali.

Come è indicizzato