Sentenza n. 150/2026 - Venezia, Sezione 1

Esito

La controversia

L’Autorità ha agito ai sensi dell’art. 21-bis della legge n. 287/1990, dopo avere adottato un parere motivato con cui aveva contestato ai Comuni soci di una società in house a capitale interamente pubblico la mancata adozione e trasmissione degli atti deliberativi relativi all’acquisizione, da parte di una società controllata, dell’intero capitale di un’altra società. L’unico motivo dedotto concerneva la violazione o falsa applicazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, degli artt. 3, 41 e 117 Cost. e degli artt. 5, 7 e 8 del d.lgs. n. 175/2016. Secondo l’Autorità, la clausola dell’art. 1, comma 5, del T.U.S.P., che limita l’applicazione del decreto alle società quotate ai casi espressamente previsti, riguarda soltanto le disposizioni aventi come destinatari diretti le società quotate e non esonera le pubbliche amministrazioni socie dagli obblighi loro imposti dal Testo unico. Pertanto, anche l’acquisizione indiretta di una partecipazione tramite una società quotata e una sua controllata avrebbe richiesto una deliberazione comunale analiticamente motivata, con riguardo alla necessità dell’operazione, alla convenienza economica, alla sostenibilità finanziaria e ai principi di efficienza, efficacia ed economicità, nonché la successiva trasmissione all’Autorità e alla Corte dei conti. Il Comune e la società controinteressata hanno eccepito l’inammissibilità dell’azione, sostenendo che l’art. 21-bis consentirebbe soltanto impugnazioni di atti e non azioni avverso il silenzio, che non sussisterebbe un obbligo di provvedere e che l’operazione, già perfezionata, renderebbe inutile l’adozione postuma della deliberazione. Nel merito hanno sostenuto l’inapplicabilità degli artt. 5, 7 e 8 del T.U.S.P. alle amministrazioni socie di società quotate e la natura meramente interna dell’operazione societaria.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni preliminari e ha accolto il ricorso. Ha ritenuto che la legittimazione straordinaria dell’Autorità prevista dall’art. 21-bis della legge n. 287/1990 non sia limitata all’azione di annullamento, ma comprenda tutte le azioni previste dal processo amministrativo, inclusa l’azione avverso il silenzio e di condanna a provvedere, quando l’inerzia amministrativa possa ledere la concorrenza e il mercato. Il previo parere motivato costituisce una fase sollecitatoria e di diffida, mentre il successivo giudizio rappresenta la fase contenziosa dell’unico procedimento di tutela. L’eventuale inefficacia del contratto prevista dall’art. 8, comma 2, del T.U.S.P. non elimina l’interesse dell’Autorità, poiché non limita il potere di contestare l’omessa adozione dell’atto deliberativo e di ristabilire il controllo pubblico sull’operazione. Nel merito, il Collegio ha interpretato letteralmente l’art. 1, comma 5, del T.U.S.P., ritenendo che l’esonero riguardi esclusivamente le disposizioni rivolte direttamente alle società quotate e non gli obblighi posti a carico delle pubbliche amministrazioni. Ne consegue che, ai sensi del combinato disposto degli artt. 5, 7 e 8 del T.U.S.P., l’amministrazione deve adottare una deliberazione consiliare analiticamente motivata e trasmetterla all’Autorità e alla Corte dei conti anche quando l’acquisizione indiretta sia realizzata tramite una propria società quotata. L’obbligo è stato ritenuto ancora più pregnante perché l’acquisizione era stata effettuata da una controllata di una società in house: l’operazione determinava nuove partecipazioni indirette dei Comuni e costituiva una decisione significativa non autonomamente assumibile dalla società in house, ma soggetta alla deliberazione degli enti soci titolari del controllo analogo. Il TAR ha dichiarato illegittima l’inerzia del Comune, ha annullato l’eventuale nota di riscontro negativo al parere motivato e ha condannato il Comune ad adottare, entro sessanta giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza, una deliberazione di approvazione dell’operazione, analiticamente motivata ai sensi dell’art. 5, commi 1 e 2, del T.U.S.P., e a trasmetterla all’Autorità ai sensi del comma 3. Le spese sono state compensate per la novità e particolarità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 21-bis l. 287/1990

  L’Autorità garante della concorrenza e del mercato è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato.

  La legittimazione straordinaria dell’Autorità comprende, oltre all’annullamento, l’azione avverso il silenzio e la condanna a provvedere quando l’inerzia dell’amministrazione violi obblighi di legge posti a tutela della concorrenza e del mercato.

• art. 1, commi 1 e 5, d.lgs. 175/2016

  Le disposizioni del presente decreto si applicano, solo se espressamente previsto, alle società quotate, come definite dall’articolo 2, comma 1, lettera p), nonché alle società da esse controllate.

  La clausola derogatoria riguarda le disposizioni direttamente rivolte alle società quotate e alle loro controllate; non esonera le pubbliche amministrazioni socie dagli obblighi previsti dal T.U.S.P.

• art. 5, commi 1, 2 e 3, d.lgs. 175/2016

  L’atto deliberativo ... deve essere analiticamente motivato con riferimento alla necessità della società per il perseguimento delle finalità istituzionali ... nonché ... alla convenienza economica e alla sostenibilità finanziaria ...

  La deliberazione di acquisizione, anche indiretta, deve illustrare analiticamente necessità, finalità, convenienza economica, sostenibilità finanziaria e compatibilità con efficienza, efficacia ed economicità; deve inoltre essere trasmessa all’Autorità e alla Corte dei conti.

• art. 7, commi 1 e 2, d.lgs. 175/2016

  La deliberazione di partecipazione di un’amministrazione pubblica alla costituzione di una società è adottata con ... deliberazione del consiglio comunale ... L’atto deliberativo è redatto in conformità a quanto previsto all’articolo 5, comma 1.

  Per le partecipazioni comunali è necessario un atto deliberativo del consiglio comunale, redatto secondo gli oneri motivazionali dell’art. 5.

• art. 8, commi 1, 2 e 3, d.lgs. 175/2016

  Le operazioni ... che comportino l’acquisto da parte di un’amministrazione pubblica di partecipazioni in società già esistenti sono deliberate secondo le modalità di cui all’articolo 7, commi 1 e 2.

  L’acquisto indiretto di partecipazioni in società già esistenti richiede la deliberazione dell’amministrazione pubblica secondo gli artt. 7 e 5, anche quando l’acquisto sia effettuato tramite una società quotata; l’inefficacia del contratto per mancanza o invalidità dell’atto deliberativo non esclude l’interesse a contestare l’inerzia.

• art. 87, comma 2, c.p.a.

  Il ricorso è stato inizialmente introdotto con il rito camerale previsto per l’azione avverso il silenzio, poi convertito nel rito abbreviato.

• art. 119 c.p.a.

  Il giudizio promosso ai sensi dell’art. 21-bis, comma 1, della legge n. 287/1990 è stato trattato con il rito abbreviato.

• art. 32, comma 2, c.p.a.

  Ha costituito la base processuale per la conversione del rito.

Massime di principio

• La legittimazione straordinaria attribuita all’Autorità garante della concorrenza e del mercato dall’art. 21-bis della legge n. 287/1990 comprende anche l’azione avverso il silenzio e la condanna a provvedere, quando l’inerzia di una pubblica amministrazione violi obblighi di legge posti a tutela della concorrenza e del mercato.
• L’art. 1, comma 5, del d.lgs. n. 175/2016 limita l’applicazione del T.U.S.P. alle società quotate e alle loro controllate soltanto con riferimento alle disposizioni che abbiano tali società come destinatarie dirette; la clausola non esonera le pubbliche amministrazioni socie dagli obblighi loro imposti dal Testo unico.
• Quando una pubblica amministrazione acquisisce, anche indirettamente e tramite una propria società quotata, una partecipazione in una società già costituita, deve adottare la deliberazione prevista dagli artt. 7 e 8 del d.lgs. n. 175/2016, analiticamente motivata ai sensi dell’art. 5 e trasmessa all’Autorità garante della concorrenza e del mercato e alla Corte dei conti.
• L’acquisto di una partecipazione da parte di una controllata di una società in house, se determina una nuova partecipazione indiretta degli enti pubblici soci e costituisce una decisione significativa, non può essere rimesso all’autonomia gestionale della società in house, ma deve essere deliberato dagli enti titolari del controllo analogo congiunto.
• Il perfezionamento dell’operazione societaria e l’eventuale inefficacia del contratto per mancanza o invalidità dell’atto deliberativo non fanno venir meno l’interesse dell’Autorità a contestare l’inerzia dell’amministrazione, poiché l’adozione postuma della deliberazione consente di ristabilire i controlli pubblicistici e concorrenziali previsti dalla legge.

Come è indicizzato