Sentenza n. 4005/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

L'appellante contestava il trasferimento d'autorità, disposto con decorrenza immediata e senza consenso, deducendo violazione dell'art. 3 Cost., dell'art. 33 della legge n. 104/1992, dell'art. 3 della legge n. 241/1990 e dell'art. 42-bis del d.lgs. n. 151/2001, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza e illogicità della motivazione, mancato bilanciamento tra le esigenze familiari e quelle dell'amministrazione, sproporzione, ingiustizia manifesta, arbitrarietà, disparità di trattamento, contraddittorietà e violazione dei principi di buona fede e affidamento. L'interessato aveva evidenziato la distanza della nuova sede dalla propria abitazione, la fruizione dei benefici della legge n. 104/1992 per l'assistenza a una cognata con handicap grave e la presenza di un figlio minore affetto da ritardo globale dello sviluppo neuropsicomotorio e disturbo dello spettro autistico. In appello ha inoltre sostenuto l'assenza di una reale incompatibilità ambientale e l'insufficienza dell'istruttoria e della motivazione. Il trasferimento era stato adottato nel contesto di un procedimento penale a carico dell'ufficiale per una contestata truffa militare aggravata e continuata, dopo che l'amministrazione aveva escluso, allo stato, la sospensione precauzionale dal servizio e aveva disposto il trasferimento quale misura ritenuta meno lesiva.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato la sentenza del TAR. In via preliminare ha dichiarato tardiva la memoria di replica dell'amministrazione, depositata oltre il termine previsto dagli artt. 73, comma 1, c.p.a. e 4, comma 4, disp. att. c.p.a., e inammissibile la produzione documentale dell'appellante ai sensi dell'art. 104, comma 2, c.p.a.; tale produzione è stata comunque ritenuta irrilevante ai fini della legittimità del provvedimento impugnato. Nel merito, il Collegio ha ritenuto legittimo il trasferimento, qualificandolo come ordine militare adottato per incompatibilità ambientale, fondato sull'esigenza di tutelare il prestigio, l'autorevolezza e la funzionalità del Corpo in relazione alla pendenza del procedimento penale e alla possibile compromissione dell'idoneità dell'ufficiale al comando. Ha escluso la violazione dell'art. 33 della legge n. 104/1992, rilevando che le esigenze di assistenza familiare non attribuiscono al militare un diritto assoluto alla conservazione o alla scelta della sede, ma configurano un interesse legittimo soggetto alla valutazione discrezionale dell'amministrazione e subordinato alle esigenze della Forza armata. Ha inoltre ritenuto che il trasferimento per incompatibilità ambientale, in quanto ordine militare, sia sottratto alle garanzie partecipative e motivazionali della legge n. 241/1990. L'amministrazione aveva comunque considerato la situazione personale e familiare dell'interessato, scegliendo il trasferimento in luogo della sospensione precauzionale. Non è stata fornita la prova della natura vessatoria dell'ordine. L'appellante è stato condannato al pagamento di 3.000 euro di spese del grado.

Norme richiamate

• artt. 976, comma 2, e 1349, comma 3, d.lgs. 66/2010

  Il trasferimento d'autorità del personale militare rientra nel genus degli ordini militari.

• art. 33 l. 104/1992

  Le tutele relative all'assistenza di un familiare con disabilità non attribuiscono al militare un diritto assoluto alla scelta o alla conservazione della sede; la loro applicazione è soggetta alla valutazione dell'amministrazione e alla compatibilità con le esigenze istituzionali.

• art. 3 l. 241/1990

  Le garanzie generali di motivazione e partecipazione non si applicano al trasferimento militare qualificato come ordine.

• art. 42-bis d.lgs. 151/2001

  La disposizione è stata invocata dall'appellante, ma il giudice ha ritenuto infondate le relative censure senza riconoscere una prevalenza delle esigenze familiari sul trasferimento per incompatibilità ambientale.

• art. 104, comma 2, c.p.a.

  Vieta, salvo le eccezioni previste, la produzione di nuove prove in appello; il documento depositato dall'appellante è stato dichiarato inammissibile.

• art. 73, comma 1, c.p.a.

  Applicato, insieme all'art. 4, comma 4, disp. att. c.p.a., per dichiarare tardiva la memoria di replica dell'amministrazione.

• art. 26, comma 1, c.p.a.

  Costituisce la base normativa per la regolazione delle spese di giudizio secondo il criterio della soccombenza.

Massime di principio

• Il trasferimento d'autorità del personale militare, compreso quello disposto per incompatibilità ambientale, appartiene al genus degli ordini militari ed è sottratto alle garanzie procedimentali generali della legge n. 241/1990, in ragione della struttura gerarchica e del principio di obbedienza propri dell'ordinamento militare.
• Nel trasferimento militare per incompatibilità ambientale prevale l'interesse pubblico alla tutela del prestigio, dell'autorevolezza e della funzionalità dell'amministrazione rispetto alle esigenze personali e familiari del dipendente, salvo che l'interessato dimostri la natura vessatoria dell'ordine.
• I benefici previsti dall'art. 33 della legge n. 104/1992 per l'assistenza a un familiare con disabilità attribuiscono al militare un interesse legittimo, non un diritto assoluto alla scelta o alla conservazione della sede; l'amministrazione può disporre il trasferimento quando esso sia giustificato da prevalenti esigenze istituzionali, anche connesse alla prevenzione di situazioni di incompatibilità.
• La pendenza di un procedimento penale può costituire, secondo una valutazione amministrativa ragionevole, presupposto per ritenere compromessi il prestigio e l'autorevolezza dell'ufficiale e per disporne il trasferimento per incompatibilità ambientale, anche quando l'amministrazione non ritenga di adottare la sospensione precauzionale dal servizio.
• Nel giudizio d'appello è inammissibile la produzione di nuove prove ai sensi dell'art. 104, comma 2, c.p.a.; inoltre, le memorie depositate oltre i termini processuali sono tardive e non possono essere valutate.

Come è indicizzato