Sentenza n. 211/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

L’impresa aveva partecipato a una procedura aperta, strutturata come accordo quadro, per la fornitura di microinfusori di insulina e sistemi di monitoraggio continuo. Prima dell’aggiudicazione aveva comunicato alla stazione appaltante che il produttore aveva cessato la produzione dei dispositivi offerti e che tali prodotti non sarebbero stati più disponibili, dichiarando di essersi attivata per reperire sistemi sostitutivi. Dopo l’aggiudicazione dei lotti 5 e 6, l’impresa aveva comunicato l’impossibilità di stipulare il contratto. La stazione appaltante aveva quindi revocato l’aggiudicazione, segnalato l’operatore all’ANAC ed escusso la garanzia provvisoria. In appello sono stati dedotti: violazione degli artt. 32 e 93 del d.lgs. 50/2016, perché l’offerta sarebbe divenuta inefficace per scadenza del termine di validità prima dell’aggiudicazione; illegittimità dell’escussione perché la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere l’operatore anziché aggiudicargli la commessa; assenza di imputabilità della mancata stipula per causa di forza maggiore derivante dalla cessazione della produzione da parte del fornitore; violazione dei principi eurounitari di proporzionalità, trasparenza e non discriminazione; illegittimità dell’escussione nei confronti del secondo classificato, ritenuto mero soggetto idoneo e non aggiudicatario; questioni subordinate di rinvio pregiudiziale alla CGUE e di rimessione alla Corte costituzionale. Sono state inoltre contestate, per la prima volta in appello, l’entità della cauzione.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha preliminarmente dichiarato il difetto di legittimazione passiva dell’ANAC, non avendo l’Autorità adottato annotazioni o altri atti nella procedura. Nel merito ha respinto l’appello. Ha chiarito che il termine di vincolatività dell’offerta previsto dall’art. 32, comma 4, d.lgs. 50/2016 non costituisce il termine entro il quale deve intervenire l’aggiudicazione e non determina automaticamente l’inefficacia dell’offerta: dopo la scadenza, l’offerente può ritirarla, ma occorre un’inequivoca manifestazione di volontà in tal senso. La comunicazione inviata dall’impresa non era stata validamente trasmessa secondo le modalità tassative della lex specialis, che prevedeva l’utilizzo della piattaforma Sintel o dello specifico indirizzo PEC indicato dalla stazione appaltante. Inoltre, il suo contenuto non esprimeva un ritiro dell’offerta, ma prospettava la ricerca di prodotti sostitutivi e la prosecuzione del rapporto a condizioni non peggiori. L’aggiudicazione era quindi legittima. La successiva mancata stipula era imputabile all’aggiudicataria e consentiva l’escussione della garanzia ai sensi dell’art. 93, comma 6, d.lgs. 50/2016. Secondo l’interpretazione dell’Adunanza Plenaria n. 7/2022, tale garanzia opera secondo un modello di responsabilità oggettiva, salva la dimostrazione dell’assenza del nesso causale. La cessazione della produzione da parte del fornitore non costituiva forza maggiore idonea a interrompere il nesso causale, poiché l’impresa conosceva o avrebbe dovuto conoscere la situazione da mesi e aveva violato gli obblighi di correttezza e buona fede omettendo una comunicazione tempestiva, chiara e inequivoca. Sono state escluse violazioni dei principi eurounitari e non sono stati ritenuti necessari né il rinvio pregiudiziale alla CGUE né la rimessione alla Corte costituzionale. Le contestazioni sull’entità della cauzione sono state dichiarate inammissibili perché nuove in appello, ai sensi dell’art. 104, comma 1, c.p.a. Il giudice ha inoltre qualificato gli operatori idonei, secondo la lex specialis dell’accordo quadro, come aggiudicatari a tutti gli effetti, sebbene con quote di fornitura differenti; pertanto, anche il secondo classificato era soggetto all’obbligo di stipulare e alla garanzia. La sentenza di primo grado è stata sostanzialmente confermata; l’appellante è stata condannata a pagare alla Regione Liguria € 5.000,00 oltre accessori, con compensazione delle spese nei rapporti con ANAC.

Norme richiamate

• art. 32, comma 4, d.lgs. 50/2016

  L’offerta è vincolante, per il proponente, per il periodo indicato nel bando o nella lettera di invito, ovvero in mancanza per 180 giorni dal termine per la sua presentazione, salvo proroghe da parte della stazione appaltante.

  La scadenza del termine di vincolatività non determina automaticamente l’inefficacia dell’offerta né impedisce l’aggiudicazione; consente all’offerente di ritirarla, ma è necessaria un’inequivoca manifestazione di volontà.

• art. 93, comma 6, d.lgs. 50/2016

  La garanzia provvisoria può essere escussa quando la mancata stipula del contratto dipende da un fatto addebitabile all’aggiudicatario. La responsabilità opera secondo un modello oggettivo, salvo la dimostrazione dell’assenza del nesso causale.

• art. 93, comma 5, d.lgs. 50/2016

  La scadenza della validità della cauzione provvisoria non determina, di per sé, l’inefficacia dell’offerta in assenza di una chiara manifestazione di volontà dell’offerente.

• art. 60 d.lgs. 50/2016

  La procedura è stata qualificata come procedura aperta per l’affidamento della fornitura oggetto della gara.

• art. 54, comma 4, lettera a), d.lgs. 50/2016

  La procedura era strutturata come accordo quadro senza riapertura del confronto competitivo, con selezione di più operatori idonei alla fornitura.

• art. 95 d.lgs. 50/2016

  L’aggiudicazione era basata sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità-prezzo.

• art. 104, comma 1, c.p.a.

  Sono inammissibili in appello le contestazioni relative all’entità della cauzione proposte per la prima volta nel giudizio di secondo grado.

• art. 18 direttiva 2014/24/UE

  Nel caso concreto non è stata ravvisata alcuna incompatibilità dell’escussione della garanzia con i principi di proporzionalità, trasparenza e non discriminazione.

• considerando 1 direttiva 2014/24/UE

  Non sono stati ravvisati profili tali da giustificare un rinvio pregiudiziale sull’applicazione dei principi eurounitari alla garanzia provvisoria.

• art. 1337 c.c.

  Gli obblighi di buona fede nelle trattative impongono di comunicare tempestivamente e integralmente le circostanze idonee a incidere sulla validità o sulla stipulazione del contratto.

• art. 1338 c.c.

  La mancata tempestiva comunicazione della cessazione della produzione del bene offerto, conosciuta o conoscibile dall’operatore, rileva come violazione degli obblighi informativi nella fase precontrattuale.

• art. 99 c.p.a.

  Non sono stati ravvisati i presupposti per la rimessione della questione all’Adunanza plenaria, essendo stato applicato il principio già affermato dalla sentenza n. 7/2022.

Massime di principio

• Il termine di vincolatività dell’offerta previsto dall’art. 32, comma 4, d.lgs. 50/2016 non costituisce il termine entro il quale deve necessariamente intervenire l’aggiudicazione e la sua scadenza non rende automaticamente inefficace l’offerta; l’offerente può svincolarsi soltanto mediante un’inequivoca manifestazione di volontà, in mancanza della quale l’amministrazione può procedere all’aggiudicazione.
• Quando la lex specialis stabilisce specifici canali per le comunicazioni tra stazione appaltante e operatori economici, l’operatore professionale deve rispettarli; una comunicazione trasmessa a indirizzi diversi non è idonea a produrre gli effetti propri della comunicazione prevista dalla gara, salvo comprovati malfunzionamenti o indisponibilità dei canali prescritti.
• Una comunicazione che segnala l’indisponibilità del prodotto offerto ma prospetta la ricerca di prodotti sostitutivi e la prosecuzione della fornitura non integra un ritiro inequivoco dell’offerta; il suo contenuto deve essere valutato secondo il significato letterale e complessivo della dichiarazione.
• L’escussione della garanzia provvisoria ai sensi dell’art. 93, comma 6, d.lgs. 50/2016 presuppone un fatto addebitabile all’aggiudicatario e opera secondo un modello di responsabilità oggettiva, con esclusione della responsabilità soltanto quando sia dimostrata l’assenza del nesso causale tra il comportamento dell’operatore e la mancata stipula.
• La cessazione della produzione del bene da parte del fornitore dell’operatore economico non costituisce, di per sé, causa di forza maggiore idonea a escludere l’escussione della garanzia quando l’operatore conosceva o avrebbe dovuto conoscere tempestivamente tale circostanza e non l’ha comunicata in modo chiaro e tempestivo, violando gli obblighi di buona fede e correttezza precontrattuale.
• In un accordo quadro nel quale la lex specialis prevede la selezione di più operatori e qualifica tutti gli operatori idonei come aggiudicatari, anche il secondo classificato è soggetto agli obblighi derivanti dall’aggiudicazione e può essere destinatario dell’escussione della garanzia provvisoria in caso di mancata stipula imputabile.

Come è indicizzato