Sentenza n. 705/2026 - Cagliari, Sezione 1

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato l'ordinanza sindacale n. 2 dell'11 gennaio 2025, con cui gli era stato ordinato di rimuovere ogni ostacolo al libero transito su uno stradello situato tra due mappali di sua proprietà o della società da lui rappresentata e diretto alla Spiaggia Grande, nonché, con motivi aggiunti, l'ordinanza n. 8 del 20 febbraio 2025, con cui il responsabile dell'ufficio tecnico aveva ordinato la demolizione e il ripristino di opere ritenute abusive. Quanto all'ordinanza sindacale, sono stati dedotti: l'insussistenza dei presupposti di contingibilità e urgenza, poiché la spiaggia era già raggiungibile tramite altri due accessi; difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti; incompetenza del sindaco rispetto ai poteri di autotutela possessoria spettanti al dirigente; violazione degli artt. 823 e 825 c.c., dell'art. 378 della legge n. 2248/1865, allegato F, e dell'art. 107 d.lgs. 267/2000; violazione dell'art. 7 l. 241/1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento; violazione dell'art. 27 d.P.R. 380/2001, poiché l'amministrazione avrebbe dovuto eventualmente sospendere i lavori o esercitare l'autotutela sul titolo edilizio; violazione degli artt. 21-quinquies e 21-nonies l. 241/1990 e del principio del contrarius actus; violazione dell'art. 42 Cost. e dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e adeguatezza della misura; insussistenza dell'uso pubblico dello stradello e erroneità del richiamo agli artt. 6 e 7 del Codice della strada. Con riferimento all'ordinanza di demolizione, il ricorrente ha contestato il difetto di istruttoria e il travisamento dei presupposti in relazione alla recinzione lato mare, sostenendo che si trattasse di una recinzione provvisoria di cantiere; l'illogicità della qualificazione come struttura prefabbricata del rudere di un preesistente servizio igienico; l'illegittimità dell'ordine relativo alla chiusura dello stradello lato strada, poiché riferito a opere non ancora eseguite; la violazione della disciplina urbanistica, paesaggistica, demaniale e ambientale; e il riferimento, nei verbali di sopralluogo, a interventi estranei all'ordine di demolizione. Il Comune ha eccepito l'improcedibilità del ricorso introduttivo per la sopravvenienza dell'ordinanza di demolizione e l'inammissibilità dell'intervento ad adiuvandum del progettista. Il TAR ha respinto entrambe le eccezioni.

La decisione

Il TAR ha respinto l'eccezione di improcedibilità, ritenendo persistente l'interesse all'annullamento di entrambe le ordinanze perché aventi efficacia non sovrapponibile: l'ordinanza sindacale imponeva di mantenere aperto lo stradello, mentre quella dirigenziale imponeva la demolizione o il ripristino di opere diverse. È stata inoltre riconosciuta la legittimazione all'intervento adesivo del progettista, il cui interesse, distinto ma collegato a quello del ricorrente, derivava dalla contestazione della correttezza e coerenza degli atti tecnici da lui predisposti. Nel merito, il ricorso introduttivo è stato accolto per difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti. Il Comune non aveva considerato l'esistenza di due ulteriori accessi alla spiaggia, né aveva dimostrato che lo stradello fosse gravato da uso pubblico. Il documento prodotto dall'amministrazione, nel quale l'uso pubblico era ricondotto alla pacifica tolleranza del proprietario, non dimostrava una dicatio ad patriam, che richiede una destinazione stabile, incondizionata, univoca e definitiva del bene alla collettività. Inoltre, non risultavano provati il passaggio di una collettività indeterminata, l'idoneità concreta dello stradello a soddisfare esigenze generali e l'esistenza di un titolo valido, quale contratto, espropriazione, usucapione accertata, testamento o dicatio ad patriam. Difettavano quindi sia l'uso pubblico sia i presupposti di necessità e urgenza dell'ordinanza sindacale. Anche i motivi aggiunti sono stati accolti. La recinzione e la rete installate sul lato mare sono state ritenute provvisorie, funzionali alla protezione del cantiere e delle piantumazioni e destinate alla rimozione a lavori ultimati. È stato ritenuto illogico imporre il ripristino di un servizio igienico ormai ridotto a rudere e non più utilizzato, già collegato a un chiosco-bar cessato da tempo. L'ordine relativo alla recinzione lato strada riguardava opere soltanto previste e non ancora realizzate, dunque non suscettibili di ordine di demolizione. Inoltre, relazione tecnica ed elaborati progettuali dovevano essere valutati congiuntamente: poiché la relazione rinviava espressamente alle tavole progettuali, la chiusura dello stradello risultava prevista nella pratica SUAPE e non costituiva una discordanza tale da giustificare l'ordine demolitorio. Il TAR ha quindi annullato entrambe le ordinanze. Il Comune è stato condannato alla rifusione delle spese, liquidate in 2.500 euro oltre accessori e rimborso del contributo unificato; spese compensate nei confronti dell'interveniente e dell'altra progettista.

Norme richiamate

• artt. 50 e 54 d.lgs. 267/2000

  I presupposti delle ordinanze contingibili e urgenti non ricorrevano, perché non erano dimostrate necessità e urgenza di mantenere aperto lo stradello, già affiancato da altri accessi alla spiaggia.

• artt. 823 e 825 c.c.

  La tutela dei beni pubblici e l'autotutela possessoria presuppongono la dimostrazione della natura pubblica del bene o dell'esistenza di un uso pubblico; nel caso concreto tale dimostrazione è mancata.

• art. 107 d.lgs. 267/2000

  In assenza dei presupposti dell'ordinanza contingibile e urgente, i poteri di autotutela possessoria e di gestione amministrativa spettano agli organi dirigenziali competenti e non al sindaco.

• art. 7 l. 241/1990

  L'omessa comunicazione di avvio è stata dedotta dal ricorrente in relazione all'assenza di urgenza, ma il giudice ha definito la controversia sulla base dei difetti di istruttoria e dei presupposti sostanziali.

• artt. 21-quinquies e 21-nonies l. 241/1990

  Sono stati invocati per contestare l'esercizio di un potere sostanzialmente modificativo o sospensivo del titolo edilizio da parte di un organo diverso da quello competente; il giudice ha accolto il ricorso senza esaminare tale profilo, ritenendolo assorbito.

• art. 27 d.P.R. 380/2001

  Il ricorrente lo ha indicato quale disciplina applicabile all'eventuale sospensione dei lavori edilizi; il giudice ha accolto il ricorso per altri motivi, senza decidere specificamente la censura.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  L'ordine di demolizione è stato annullato perché riferito, tra l'altro, a opere provvisorie, a un rudere non più esistente come manufatto funzionale e a opere soltanto progettate ma non realizzate.

• art. 74 c.p.a.

  La sentenza è stata redatta in forma semplificata, con assorbimento degli ulteriori profili di censura una volta accertata la fondatezza delle doglianze decisive.

• art. 34, comma 2, l.r. 24/2016

  La ricevuta SUAPE è stata richiamata nel ricorso quale titolo formatosi a seguito della comunicazione di inizio lavori; il relativo profilo di autotutela è rimasto assorbito.

• artt. 6 e 7 d.lgs. 285/1992

  Il richiamo al Codice della strada nell'ordinanza è stato contestato perché lo stradello non sarebbe stato pubblico né qualificabile come strada; la censura è rimasta assorbita.

Massime di principio

• Un'ordinanza contingibile e urgente non può essere utilizzata per imporre il mantenimento dell'apertura di un accesso privato quando l'amministrazione non dimostri in concreto una situazione attuale di necessità e urgenza, soprattutto se l'interesse pubblico può essere soddisfatto mediante altri accessi già disponibili.
• L'esistenza di un uso pubblico su una strada privata richiede la prova concorrente del passaggio di una collettività indeterminata, dell'idoneità concreta del bene a soddisfare esigenze generali e di un titolo giuridico valido, quale contratto, espropriazione, usucapione accertata, testamento o dicatio ad patriam.
• La mera tolleranza del proprietario non integra dicatio ad patriam: quest'ultima presuppone una destinazione stabile, incondizionata, univoca e definitiva del bene privato alle esigenze della collettività indistinta.
• Un ordine di demolizione o ripristino non può riguardare opere soltanto previste in un progetto e non ancora realizzate, né opere provvisorie di cantiere destinate alla rimozione al termine dei lavori.
• Relazione tecnica ed elaborati progettuali costituiscono un insieme documentale da valutare unitariamente quando la relazione rinvia espressamente alle tavole progettuali; la rappresentazione contenuta negli elaborati può integrare quella descritta nella relazione e non determina, di per sé, una discordanza illegittima.
• L'intervento adesivo nel processo amministrativo è ammissibile quando il terzo vanti un interesse distinto ma collegato a quello del ricorrente principale e possa conseguire, anche indirettamente, un vantaggio dall'accoglimento del ricorso.

Come è indicizzato