Sentenza n. 1157/2026 - Catania, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente, classificatasi seconda con uno scarto di 0,1067 punti rispetto all'aggiudicatario, ha impugnato l'aggiudicazione deducendo, in primo luogo, un errore nel calcolo del punteggio dell'offerta tecnica. Secondo la perizia prodotta, applicando ai coefficienti attribuiti dai commissari le formule previste dalla lex specialis, il punteggio tecnico della ricorrente sarebbe stato pari a 74,394 anziché 74,230, con conseguente collocazione al primo posto. Ha inoltre dedotto la violazione degli obblighi di trasparenza, verbalizzazione e motivazione, poiché gli atti di gara riportavano i voti e i risultati finali, ma non i passaggi matematici intermedi. Infine, ha contestato l'affidamento integrale dei calcoli a un software non verificabile, senza possibilità per la stazione appaltante o per gli operatori di conoscere le regole tecniche utilizzate, ricostruire i passaggi, correggere eventuali errori o esercitare un controllo umano. Il controinteressato ha proposto ricorso incidentale, sostenendo che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa perché la SOA dell'ausiliaria era scaduta durante la gara e perché il contratto di avvalimento sarebbe stato nullo per genericità e mancata messa a disposizione dell'intero complesso aziendale.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso principale e respinto il ricorso incidentale. Ha ritenuto infondate le eccezioni di inammissibilità del primo motivo: la censura era specifica e intellegibile, mentre la perizia integrava, senza sostituirla, l'esposizione del motivo e illustrava i calcoli relativi a tutti i concorrenti. Ha rilevato che le controparti non avevano contestato nel merito i calcoli matematici della ricorrente né prodotto una diversa dimostrazione tecnica. Pur qualificando la perizia di parte come mero indizio, il giudice ha ritenuto assolto l'onere di prova perché essa si fondava su operazioni matematiche semplici e verificabili e dimostrava uno scostamento tra le formule della lex specialis e il punteggio attribuito. Ha quindi riconosciuto la fondatezza dell'errore di calcolo, richiamando anche il principio secondo cui i fatti non specificamente contestati possono fondare la decisione. Ha ritenuto fondati anche i motivi relativi alla trasparenza e all'automazione: la digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici è strumentale ai principi di legalità, buon andamento, imparzialità e trasparenza e non può trasformarsi in una delega in bianco al software. Le regole tecniche dell'algoritmo devono essere conoscibili e comprensibili; i passaggi devono poter essere ricostruiti e verificati dalla stazione appaltante e, ove necessario, dagli operatori; deve essere assicurata la possibilità di intervento umano per validare, correggere o rettificare il risultato. Nel caso concreto, la stazione appaltante aveva dichiarato di non disporre dei calcoli intermedi e di non conoscere le regole matematiche del programma, limitandosi all'inserimento dei dati iniziali e affidando fideisticamente alla macchina il risultato finale. Tale modalità ha violato gli obblighi di tracciabilità, trasparenza, controllabilità e riserva di umanità. Quanto al ricorso incidentale, il TAR ha escluso la necessità di esaminarne prioritariamente la natura paralizzante, poiché lo ha ritenuto infondato. La SOA dell'ausiliaria, scaduta il 3 dicembre 2025, era ultravigente perché il contratto per il rinnovo era stato stipulato il 31 luglio 2025, entro i novanta giorni precedenti la scadenza, e la nuova attestazione era stata rilasciata il 26 gennaio 2026. Il contratto di avvalimento non era nullo: oltre a specificare risorse e mezzi, prevedeva espressamente la messa a disposizione dell'intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori produttivi e delle risorse che avevano consentito il conseguimento della SOA. Gli atti impugnati sono stati annullati. Le spese, pari complessivamente a 8.000 euro oltre accessori, sono state poste a carico dell'amministrazione e del controinteressato, in parti uguali.

Norme richiamate

• art. 108, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Disciplina il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa utilizzato nella gara.

• artt. 1, 2, 3, 4, 5, 19 e 30 d.lgs. 36/2023

  I principi del codice e le disposizioni sulla digitalizzazione e sulle procedure automatizzate impongono che l'automazione assicuri trasparenza, tracciabilità, conoscibilità, verificabilità e contributo umano.

• art. 30, comma 3, d.lgs. 36/2023

  necessaria conoscibilità e comprensibilità; non esclusività della decisione algoritmica

  Ogni operatore deve poter conoscere l'esistenza del processo automatizzato e ricevere informazioni significative sulla logica utilizzata; deve essere garantito il contributo umano per controllare, validare o correggere il risultato del software.

• art. 30, comma 4, d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante deve adottare misure tecniche e organizzative per rettificare inesattezze e minimizzare il rischio di errori e di effetti discriminatori.

• art. 19, commi 1, 3, 6 e 7, d.lgs. 36/2023

  assicurano la tracciabilità e la trasparenza delle attività svolte, l'accessibilità ai dati e alle informazioni, la conoscibilità dei processi decisionali automatizzati

  La digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti deve rispettare trasparenza, neutralità tecnologica, sicurezza, accessibilità e conoscibilità dei processi decisionali automatizzati.

• art. 12 d.lgs. 82/2005

  L'uso delle tecnologie informatiche da parte delle amministrazioni è funzionale a efficienza, efficacia, economicità, imparzialità, trasparenza, semplificazione e partecipazione.

• art. 3-bis l. 241/1990

  Per conseguire maggiore efficienza nella loro attività, le amministrazioni pubbliche agiscono mediante strumenti informatici e telematici

  Legittima e promuove l'impiego di strumenti informatici, senza esonerare l'amministrazione dal rispetto degli altri principi dell'azione amministrativa.

• art. 3 l. 241/1990

  L'obbligo di motivazione e di intelligibilità dell'azione amministrativa si applica anche ai risultati ottenuti mediante strumenti automatizzati.

• art. 64, comma 2, c.p.a.

  il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti nonché i fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite

  Una dimostrazione tecnica basata su calcoli matematici certi, non specificamente contestata, può concorrere a fondare la decisione.

• art. 40, commi 1, lettera d), e 2, c.p.a.

  La specificità dei motivi costituisce condizione di ammissibilità; nel caso concreto il primo motivo è stato ritenuto sufficientemente specifico.

• art. 16, comma 5, Allegato II.12 d.lgs. 36/2023

  Almeno novanta giorni prima della scadenza del termine, l'operatore economico che intende conseguire il rinnovo dell'attestazione deve stipulare un nuovo contratto con la medesima SOA o con un'altra autorizzata

  La stipula tempestiva del contratto per il rinnovo consente l'ultravigenza dell'attestazione SOA durante la procedura di verifica.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  Disciplina l'avvalimento; il contratto deve individuare le risorse messe a disposizione secondo quanto richiesto dalla qualificazione.

• art. 26, Allegato II.12 d.lgs. 36/2023

  Rileva ai fini della disciplina dell'avvalimento con qualificazione SOA e della messa a disposizione delle risorse necessarie.

• art. 122 c.p.a.

  Richiamato nella domanda principale per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

• art. 124 c.p.a.

  Richiamato nella domanda principale per il subentro nel contratto.

• art. 97 Cost.

  Legalità, buon andamento, imparzialità e trasparenza costituiscono limiti e finalità dell'automazione amministrativa.

Massime di principio

• Nelle procedure di gara in cui il punteggio è determinato mediante formule matematiche, la stazione appaltante deve documentare e rendere verificabili i passaggi intermedi che conducono dai dati attribuiti dalla commissione al risultato finale; la mera esposizione dei voti iniziali e della graduatoria non è sufficiente quando il risultato sia contestato e non sia altrimenti controllabile.
• L'impiego di software e procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici è strumentale ai principi di efficienza e buon andamento e non può prevalere sui principi di legalità, imparzialità e trasparenza. Le regole tecniche utilizzate dal programma devono essere conoscibili e comprensibili e il procedimento automatizzato deve essere pienamente sindacabile.
• La decisione algoritmica nelle procedure di gara non può essere esclusiva: deve essere sempre assicurato un contributo umano effettivo, idoneo a controllare, validare e, se necessario, correggere il risultato prodotto dal software. La responsabilità della decisione resta imputabile all'organo amministrativo titolare del potere.
• Quando una perizia di parte dimostra, mediante semplici calcoli matematici riproducibili, la difformità tra il punteggio previsto dalla lex specialis e quello attribuito, e le controparti non contestano specificamente tali calcoli né producono una diversa dimostrazione, l'onere probatorio del ricorrente può ritenersi assolto anche se la perizia non costituisce prova in senso tecnico.
• La qualificazione SOA mantiene efficacia oltre la scadenza, durante la procedura di verifica, quando l'impresa abbia stipulato il contratto per il rinnovo entro i novanta giorni precedenti la scadenza; le conseguenze della durata della verifica non possono ricadere sull'operatore che abbia tempestivamente attivato il procedimento.
• Un contratto di avvalimento relativo alla qualificazione SOA non è nullo per genericità quando, oltre a individuare le risorse e i mezzi messi a disposizione, preveda espressamente la messa a disposizione dell'intera organizzazione aziendale, comprensiva dei fattori produttivi e delle risorse che hanno consentito all'ausiliaria di conseguire l'attestazione.

Come è indicizzato