Sentenza n. 2862/2026 - Napoli, Sezione 9

Esito

La controversia

Le due società hanno agito, inizialmente, per l’ottemperanza alla precedente sentenza del TAR Campania n. 5029/2025, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 128/2026. Bioptika sosteneva che l’esecuzione avrebbe dovuto condurre al proprio subentro, quale seconda classificata e unico altro concorrente, mentre Pharma-J sosteneva che avrebbe dovuto essere riconvocata la commissione di gara per motivare nuovamente il giudizio di equivalenza funzionale del proprio prodotto. Con motivi aggiunti Bioptika ha impugnato la delibera con cui l’ASL, oltre ad annullare l’aggiudicazione a Pharma-J, aveva revocato l’intera gara, deducendo elusione del giudicato, violazione degli artt. 3 e 21-quinquies l. 241/1990, difetto assoluto di motivazione, difetto di istruttoria, arbitrarietà, mancato avvio del procedimento e mancata previsione dell’indennizzo. Pharma-J ha dedotto a sua volta violazione ed elusione della sentenza ottemperanda, travisamento delle indicazioni conformative, sviamento, violazione degli artt. 1, 3 e 21-quinquies l. 241/1990, violazione del principio di conservazione degli atti, erronea ponderazione dell’interesse pubblico, illogicità, irragionevolezza, difetto di istruttoria e motivazione. L’ASL sosteneva di avere legittimamente rivalutato l’interesse alla prosecuzione della gara in ragione del riordino delle risorse umane, dell’applicazione del DM 77/2022, della programmazione triennale 2026-2028 e della prevista indizione di una nuova procedura.

La decisione

I ricorsi sono stati riuniti. Il giudice ha delimitato l’obbligo conformativo derivante dalla sentenza n. 5029/2025: l’ASL non era tenuta ad aggiudicare direttamente la gara a Bioptika, poiché la precedente pronuncia aveva censurato il difetto di motivazione del giudizio di equivalenza funzionale relativo all’offerta di Pharma-J, senza affermare l’inidoneità definitiva del prodotto né riconoscere un’attuale pretesa all’aggiudicazione in favore della seconda classificata. L’ASL avrebbe quindi dovuto riconvocare la commissione per motivare in modo espresso, puntuale e rafforzato il giudizio di equivalenza, oppure avrebbe potuto rivalutare l’interesse alla prosecuzione della gara mediante revoca ai sensi dell’art. 21-quinquies l. 241/1990. La revoca dell’intera gara è stata tuttavia ritenuta illegittima. Il DM 77/2022 era già vigente al momento dell’indizione della procedura e non costituiva una sopravvenienza; il riferimento al riordino delle risorse umane era generico, non documentato e non pertinente rispetto all’acquisto dei tomografi; l’esigenza di acquistare le apparecchiature non era stata eliminata, ma soltanto rinviata a una futura gara; inoltre, l’ASL non aveva ponderato l’interesse pubblico alla tutela della salute degli utenti dei presidi di Pozzuoli, Ischia e Acerra né spiegato come tale esigenza sarebbe stata garantita durante il rinvio. È stata quindi annullata la delibera nella parte relativa alla revoca della procedura di gara, con obbligo dell’ASL di riconvocare la commissione entro 20 giorni e di farle motivare il giudizio di equivalenza entro i successivi 20 giorni. È stato nominato, per l’eventuale ulteriore inottemperanza, un commissario ad acta. Il ricorso di Bioptika è stato accolto solo quanto al pagamento delle spese liquidate nella precedente sentenza e quanto all’annullamento della revoca; è stata respinta la domanda di subentro e di risarcimento, sia in forma specifica sia per equivalente. È stata accolta anche la domanda di annullamento proposta da Pharma-J. L’ASL è stata condannata a rifondere € 6.000 per ciascuna delle due società, oltre oneri di legge e contributo unificato; le spese tra le società sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 114, comma 4, lett. c), c.p.a.

  Richiamato quale fondamento della domanda di declaratoria di nullità e/o inefficacia degli atti adottati in violazione o elusione del giudicato; la decisione ha definito la controversia mediante annullamento della delibera, senza dichiararne la nullità.

• art. 32 c.p.a.

  Utilizzato per il mutamento del rito, consentendo la trattazione nel merito della domanda di annullamento proposta da Pharma-J dopo la rinuncia alla domanda di ottemperanza.

• art. 3 l. 241/1990

  La revoca della gara deve essere sorretta da una motivazione concreta, coerente e adeguata rispetto alle ragioni di interesse pubblico poste a fondamento del ritiro.

• art. 21-quinquies l. 241/1990

  La stazione appaltante può revocare una gara anche dopo il suo avvio, ma solo sulla base di documentate e motivate ragioni di interesse pubblico, valutate in modo ragionevole e proporzionato; nel caso concreto tali presupposti non sussistevano.

• art. 37 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla delibera impugnata in relazione all’aggiornamento annuale della programmazione, ma non ritenuto idoneo a giustificare il rinvio dell’acquisto in assenza di una concreta dimostrazione del mutamento del fabbisogno.

• art. 99 c.p.a.

  null

• art. 55 d.P.R. 115/2002

  Richiamato per la liquidazione delle spese di viaggio del commissario ad acta con utilizzo del mezzo proprio.

• art. 56 d.P.R. 115/2002

  Richiamato per le ulteriori spese di adempimento dell’incarico commissariale.

• art. 71 d.P.R. 115/2002

  Individuato quale termine decadenziale per la presentazione della parcella del commissario ad acta.

• DM 77/2022

  Poiché era già pienamente vigente al momento dell’indizione della gara, non poteva essere qualificato come sopravvenienza idonea a fondare la revoca della procedura.

Massime di principio

• Quando una sentenza annulla un’aggiudicazione esclusivamente per difetto di motivazione del giudizio di equivalenza funzionale, l’amministrazione deve riesercitare il potere conformandosi ai rilievi motivazionali della sentenza; non è tenuta ad aggiudicare direttamente la gara al secondo classificato, salvo che ciò risulti dall’esito della rinnovata valutazione.
• Il giudizio di equivalenza funzionale relativo a un’offerta difforme dalle specifiche tecniche del bando deve essere motivato in modo espresso e puntuale quando l’equivalenza non risulti immediatamente dalla documentazione tecnica; l’onere motivazionale è particolarmente intenso quando la lex specialis non indica la finalità dei requisiti tecnici, ma li assume come requisiti minimi autonomamente qualificanti.
• La stazione appaltante può revocare una procedura di gara dopo il suo avvio, anche rivalutando l’interesse pubblico originario, ma deve indicare ragioni concrete, documentate, ragionevoli e proporzionate; non bastano il richiamo generico a futuri riordini organizzativi, a una nuova programmazione o a esigenze già esistenti al momento dell’indizione.
• Una disciplina normativa già vigente quando la gara è stata indetta non costituisce, di per sé, una sopravvenienza idonea a giustificare la revoca della procedura; l’amministrazione deve dimostrare quale concreto mutamento del fabbisogno o dell’interesse pubblico sia intervenuto successivamente.
• La revoca di una gara avente ad oggetto apparecchiature sanitarie deve considerare e motivare anche l’interesse pubblico alla continuità e all’adeguatezza delle prestazioni sanitarie, spiegando come tale interesse sarà garantito nel periodo intercorrente sino all’eventuale nuova procedura.
• Dopo l’annullamento giurisdizionale di un atto, l’amministrazione può riesaminare l’affare una sola ulteriore volta secondo il principio del one shot temperato; il successivo esercizio del potere deve rispettare integralmente l’effetto conformativo della sentenza e non può tradursi nella reiterazione indefinita di determinazioni sfavorevoli.

Come è indicizzato