Sentenza n. 826/2026 - Catanzaro, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, quinta classificata in una procedura triennale, con opzione di proroga biennale, aggiudicata secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ha impugnato l'aggiudicazione definitiva e gli atti di gara, chiedendo l'annullamento, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, il subentro e il risarcimento in forma specifica o per equivalente. Con il primo motivo ha contestato: l'attivazione del soccorso procedimentale in favore della terza classificata, che aveva indicato il solo importo complessivo dell'offerta senza la percentuale di ribasso, nonostante la lex specialis prevedesse tale indicazione a pena di esclusione; la mancata esclusione della quarta classificata per asserita incompatibilità dell'offerta tecnica con la clausola sociale, avendo previsto l'impiego di guardie giurate con almeno diciotto mesi di esperienza, requisito non posseduto dalla maggior parte del personale uscente; la mancata esclusione dell'aggiudicataria e della seconda classificata, le cui offerte prevedevano addetti fiduciari o personale di reception per il portierato, anziché esclusivamente guardie particolari giurate. Con il secondo motivo ha dedotto la violazione degli artt. 41, comma 14, 108 e 110 del d.lgs. 36/2023, sostenendo che la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare la verifica di anomalia nei confronti delle concorrenti collocate prima della ricorrente, in ragione dei costi della manodopera inferiori alla stima della stazione appaltante e, per l'aggiudicataria, inferiori ai minimi tabellari. Ha inoltre chiesto l'acquisizione dell'offerta non oscurata della terza classificata e una CTU sui costi della manodopera. L'aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale condizionato, censurando la lex specialis nell'interpretazione prospettata dalla ricorrente circa l'obbligo di impiegare guardie giurate anche per il portierato e, in subordine, deducendo l'ambiguità della legge di gara.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso principale, ritenendo infondate tutte le censure, e ha dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso incidentale condizionato. Quanto al soccorso procedimentale, ha ritenuto legittima la regolarizzazione dell'offerta della terza classificata: l'indicazione del prezzo complessivo consentiva di ricavare con una semplice operazione matematica la percentuale di ribasso, senza alcuna incertezza sulla volontà negoziale né modifica sostanziale dell'offerta. L'errore materiale immediatamente riconoscibile e autonomamente emendabile non determina l'esclusione, anche alla luce dei principi del risultato, della fiducia e dell'accesso al mercato di cui all'art. 4 del d.lgs. 36/2023. Quanto alla clausola sociale, il Collegio ha affermato che l'obbligo di riassorbimento è un obbligo di comportamento e non di risultato: impone di dare priorità al personale uscente, ma deve essere armonizzato con l'organizzazione dell'impresa subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative del nuovo servizio. Pertanto, l'impiego di personale con almeno diciotto mesi di esperienza non risultava incompatibile con la clausola. Sulla composizione delle offerte, il TAR ha distinto la vigilanza armata dal portierato. La prima richiede guardie particolari giurate, mentre il secondo comprende custodia, controllo degli accessi e reception e può essere svolto da addetti fiduciari non muniti della qualifica di GPG. La lex specialis, distinguendo il piantonamento fisso dal portierato al terzo piano, consentiva l'impiego di personale non GPG per le mansioni di reception e portierato; le offerte dell'aggiudicataria e della seconda classificata non costituivano quindi aliud pro alio. Quanto alla verifica di anomalia, il Collegio ha distinto il giudizio globale sulla sostenibilità dell'offerta dal controllo sul rispetto dei minimi salariali. La lex specialis prevedeva l'attivazione della verifica per le offerte che avessero superato la soglia dei quattro quinti dei punteggi massimi, soglia non raggiunta da alcuna concorrente. Tale criterio è stato ritenuto compatibile con l'art. 110 del d.lgs. 36/2023, che rimette alla stazione appaltante l'individuazione degli elementi specifici di anomalia. In assenza dei presupposti per la verifica obbligatoria, la scelta di non avviare una verifica facoltativa è espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica irragionevolezza o errore di fatto, non ravvisati nel caso concreto. Inoltre, il solo scostamento dalle tabelle ministeriali non dimostra la violazione dei minimi salariali, poiché il costo complessivo orario e la retribuzione minima sono concetti distinti. L'aggiudicataria aveva già prodotto giustificativi analitici e la ricorrente non aveva fornito un principio di prova dell'inadeguatezza dei trattamenti salariali. La verifica di anomalia, inoltre, riguardava l'offerta dell'aggiudicatario e non quelle delle altre concorrenti non aggiudicatarie. Sono state respinte anche le richieste di CTU e di acquisizione dell'offerta non oscurata, ritenute prive di utilità concreta e non necessarie alla decisione. La ricorrente è stata condannata alle spese in favore della stazione appaltante, dell'aggiudicataria e della seconda classificata, mentre le spese sono state compensate nei confronti della quarta classificata, costituitasi solo formalmente.

Norme richiamate

• art. 4 d.lgs. 36/2023

  principi del risultato, della fiducia e dell'accesso al mercato

  I principi impongono di privilegiare il raggiungimento dell'obiettivo sostanziale della procedura e possono orientare l'interpretazione della lex specialis nei casi di contrasto tra formalismo e concreta idoneità dell'offerta.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Il soccorso procedimentale è legittimo quando l'omissione riguarda un dato meramente formale, oggettivamente ricavabile dagli elementi già contenuti nell'offerta, senza integrazione sostanziale o modifica della volontà negoziale.

• art. 102 d.lgs. 36/2023

  La clausola sociale deve essere applicata in modo compatibile con l'organizzazione dell'impresa subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative del nuovo contratto.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell'articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l'avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione.

  La norma non impone una soglia predeterminata di anomalia e consente alla lex specialis di individuare criteri ed elementi specifici, purché compatibili con il Codice. La verifica obbligatoria riguarda la migliore offerta che appaia anormalmente bassa; al di fuori dei casi obbligatori, la scelta di attivare una verifica facoltativa è ampiamente discrezionale.

• art. 41, comma 14, d.lgs. 36/2023

  La previsione del costo della manodopera stimato dalla stazione appaltante non comporta, da sola, l'obbligo di avviare la verifica di anomalia ogni volta che il costo offerto sia inferiore alla stima.

• art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023

  I costi dichiarati costituiscono uno degli elementi che possono essere considerati nella valutazione dell'eventuale anomalia dell'offerta.

• art. 36 Cost.

  Il controllo sulla congruità della manodopera è diretto a garantire il rispetto dei minimi salariali inderogabili e la giusta retribuzione, ma non coincide con la verifica globale di anomalia dell'offerta.

• art. 50 d.lgs. 50/2016

  La disciplina della clausola sociale è richiamata quale parametro interpretativo della necessaria applicazione elastica dell'obbligo di riassorbimento, da bilanciare con la libertà d'impresa e l'efficienza organizzativa.

• art. 73 c.p.a.

  Richiamato quale base processuale per il deposito delle memorie conclusionali e delle repliche.

Massime di principio

• L'omessa indicazione della percentuale di ribasso non impone l'esclusione quando il prezzo complessivo offerto consenta di ricavare la percentuale mediante una semplice operazione matematica, senza ricorrere a elementi esterni, senza incertezza sulla volontà negoziale e senza modificare sostanzialmente l'offerta.
• La clausola sociale impone un obbligo di comportamento, consistente nel dare priorità al personale uscente nei limiti della sua utilizzabilità nel nuovo servizio, e non un obbligo di risultato avente a oggetto l'assunzione integrale e automatica di tutto il personale alle medesime condizioni.
• Quando la lex specialis distingue tra vigilanza armata e portierato, riservando le mansioni di sicurezza attiva alle guardie particolari giurate, è legittimo impiegare personale non munito della qualifica di GPG per attività di reception, custodia e controllo degli accessi, purché l'offerta resti coerente con le mansioni richieste.
• L'art. 110 del d.lgs. 36/2023 consente alla lex specialis di individuare gli elementi specifici per l'attivazione della verifica di anomalia, inclusa una soglia di punteggio, purché compatibile con il Codice; in assenza del superamento della soglia prevista, la verifica non è obbligatoria.
• La verifica di anomalia dell'offerta e il controllo della congruità dei costi della manodopera sono accertamenti distinti: il primo riguarda globalmente la sostenibilità economica dell'offerta, mentre il secondo mira al rispetto dei minimi salariali inderogabili.
• Il solo scostamento del costo della manodopera offerto rispetto alle tabelle ministeriali non dimostra automaticamente la violazione dei minimi salariali né impone l'avvio di una verifica, soprattutto quando siano già presenti giustificativi analitici e il ricorrente non offra un principio di prova dell'insostenibilità dell'offerta.

Come è indicizzato