Sentenza n. 1435/2026 - Catania, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato immediatamente la lex specialis, deducendo che contenesse clausole immediatamente escludenti o comunque lesive. Con il primo motivo ha denunciato la violazione dell’art. 179 d.lgs. 36/2023, nonché eccesso di potere per manifesta illogicità, difetto di istruttoria e travisamento, sostenendo che il valore della concessione fosse stato erroneamente determinato sulla base del solo aggio spettante al concessionario, anziché del fatturato complessivo generato dalla concessione per tutta la sua durata. Tale sottostima avrebbe inciso anche sul piano economico-finanziario e sulla corretta individuazione dei costi di gestione, impedendo la formulazione di un’offerta seria e sostenibile. Con il secondo motivo ha dedotto la violazione dei principi di massima partecipazione, par condicio, trasparenza e proporzionalità, nonché irragionevolezza, indeterminatezza dell’oggetto e difetto di istruttoria, poiché la stazione appaltante aveva imposto al futuro concessionario obblighi di interfaccia tra i propri strumenti hardware e il software amministrativo per l’emissione dei biglietti e il controllo degli accessi, riservandosi di comunicare solo successivamente quale software sarebbe stato utilizzato. Ciò avrebbe reso non conoscibili ex ante i costi di adeguamento. Con il terzo motivo ha contestato la genericità e incompletezza della lex specialis quanto ai criteri ambientali minimi, invocando gli artt. 57 e 108, comma 5, d.lgs. 36/2023 e i decreti ministeriali indicati in ricorso. Con il quarto motivo ha censurato la clausola sociale, assumendo l’assenza dei presupposti normativi, sia perché non vi sarebbe stato un concessionario uscente in senso proprio, sia perché il precedente affidamento avrebbe avuto oggetto diverso o più limitato. Il TAR ha ritenuto immediatamente impugnabili e fondati i primi due motivi, mentre ha dichiarato inammissibili per difetto di immediata lesività il terzo e il quarto.

La decisione

Il ricorso è stato accolto. Il Collegio ha ribadito che, di regola, le clausole del bando devono essere impugnate insieme all’atto applicativo concretamente lesivo, quale l’esclusione o l’aggiudicazione. L’impugnazione immediata è ammessa soltanto per clausole autonomamente lesive, tra cui quelle che rendano impossibile o eccessivamente difficoltosa la partecipazione o il calcolo di convenienza tecnico-economica, oppure che presentino gravi carenze nella disponibilità di dati essenziali per formulare l’offerta. Il terzo e il quarto motivo sono stati dichiarati inammissibili perché le contestate previsioni sui CAM e sulla clausola sociale non sono state ritenute immediatamente lesive. Il primo motivo è stato accolto nel merito: l’art. 179 d.lgs. 36/2023 impone di determinare il valore della concessione sulla base del fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, secondo un metodo oggettivo indicato nei documenti di gara. Non è conforme alla norma sostituire tale parametro con il solo aggio o compenso spettante al concessionario. Nel caso concreto, la sottostima della base di gara aveva inciso significativamente sulla stima dei costi e impedito la formulazione di un’offerta seria ed economicamente sostenibile. Anche il secondo motivo è stato accolto: il rinvio a un momento successivo dell’individuazione del software amministrativo, a fronte dell’obbligo del concessionario di assicurare l’interfaccia con i propri strumenti, poneva a carico dei concorrenti costi non conoscibili ex ante. Le FAQ dell’amministrazione non hanno sanato il vizio, poiché descrivevano soltanto le funzioni del software e non chiarivano se si sarebbe trattato di un sistema open source, proprietario od obsoleto, elemento rilevante per stimare i costi di interfacciamento. Il TAR ha quindi annullato gli atti di gara, facendo salva ogni ulteriore determinazione dell’amministrazione. Gli Assessorati regionali sono stati condannati, in solido e in parti uguali, al pagamento di 5.000 euro di spese di lite, mentre le spese sono state compensate con il Parco Archeologico.

Norme richiamate

• art. 179 d.lgs. 36/2023

  Il valore di una concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’ente concedente, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi.

  Nelle concessioni di servizi il valore stimato deve essere parametrato al fatturato complessivo generato dalla concessione per tutta la durata del rapporto, secondo un metodo oggettivo indicato nei documenti di gara; non è legittimo utilizzare il solo aggio o compenso del concessionario.

• art. 179, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Il valore stimato della concessione è calcolato secondo un metodo oggettivo specificato nei documenti di gara della concessione.

  Il metodo di calcolo del valore della concessione deve essere oggettivo e previamente conoscibile attraverso la documentazione di gara.

• art. 179, comma 4, d.lgs. 36/2023

  La scelta del metodo per il calcolo del valore stimato della concessione non può essere effettuata con l’intenzione di escludere tale concessione dall’ambito di applicazione del codice; una concessione non può essere frazionata allo scopo di evitare che rientri nell’ambito di applicazione del codice.

  La determinazione del valore della concessione non può essere artificiosamente ridotta o frazionata per eludere la disciplina del codice dei contratti pubblici.

• art. 120, comma 2, c.p.a.

  Bandi e avvisi con cui si indice una gara che siano autonomamente lesivi.

  I bandi e gli avvisi sono immediatamente impugnabili soltanto quando contengano clausole autonomamente lesive; altrimenti devono essere contestati insieme agli atti applicativi che rendono attuale e concreta la lesione.

• art. 117 d.lgs. 42/2004

  Costituisce il riferimento normativo per l’affidamento in concessione della gestione integrata dei servizi al pubblico presso i siti culturali oggetto della procedura.

• art. 57 d.lgs. 36/2023

  È stato invocato dalla ricorrente con riferimento ai criteri ambientali minimi e alla clausola sociale, ma le relative censure sono state dichiarate inammissibili per difetto di immediata lesività.

• art. 108, comma 5, d.lgs. 36/2023

  È stato invocato dalla ricorrente in relazione ai criteri ambientali minimi; la censura non è stata esaminata nel merito perché proposta contro una clausola non immediatamente lesiva.

Massime di principio

• Nelle concessioni di servizi, il valore stimato della concessione deve essere determinato sulla base del fatturato totale generato dal concessionario per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, e non sulla base del solo aggio, canone o compenso spettante al concessionario.
• La scelta del metodo di calcolo del valore di una concessione deve fondarsi su criteri oggettivi previamente specificati nei documenti di gara; una base di gara sottostimata rispetto al fatturato complessivo può determinare l’illegittimità della lex specialis quando incida sulla stima dei costi e impedisca la formulazione di offerte serie e sostenibili.
• È immediatamente impugnabile la clausola della lex specialis che renda impossibile o eccessivamente difficoltosa la formulazione dell’offerta economica, anche per la mancata indicazione di dati essenziali necessari a stimare costi rilevanti dell’esecuzione.
• Quando la lex specialis impone al concorrente di interfacciare i propri strumenti con un software dell’amministrazione, la mancata indicazione preventiva delle caratteristiche del software e dei relativi costi di interfacciamento può rendere la clausola autonomamente lesiva e illegittima, perché impone un’offerta formulata al buio.
• I chiarimenti resi in gara non sanano la mancata indicazione di un dato essenziale se si limitano a descrivere le funzioni del sistema senza chiarirne le caratteristiche tecniche rilevanti per la quantificazione dei costi.
• Le clausole del bando non immediatamente lesive devono essere impugnate insieme all’atto applicativo che concretizza la lesione; l’onere di dimostrare analiticamente l’immediata lesività grava su chi propone l’impugnazione anticipata.

Come è indicizzato