Parere n. 915/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 1

Esito

La questione giuridica

Il ricorrente ha impugnato con ricorso straordinario l’ordinanza comunale che gli ha ingiunto, quale proprietario e autore dell’abuso, la demolizione di un manufatto destinato a uso residenziale, realizzato in zona agricola in assenza di titolo abilitativo. Il ricorrente ha dedotto, in primo luogo, la nullità o annullabilità dell’ordinanza per violazione del giudicato formatosi sulla sentenza del TAR Abruzzo n. 152/2021, che aveva annullato una precedente ordinanza di demolizione relativa al medesimo manufatto per difetto di istruttoria e motivazione. In secondo luogo, ha denunciato la violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, l’eccesso di potere per irragionevolezza, errata valutazione dei presupposti e difetto di istruttoria, nonché la difformità dell’ordinanza rispetto alla deliberazione consiliare n. 58/2009 e la violazione dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001. La tesi difensiva si fonda sull’avvenuta presentazione di due istanze per manufatti temporanei, uno destinato all’abitazione della famiglia e l’altro agli uffici della società di cui il ricorrente era procuratore, nell’ambito del regime emergenziale post-sisma del 2009. È stata inoltre chiesta la sospensione cautelare dell’ordinanza.

Il parere

Il Consiglio di Stato ha esaminato l’affare limitatamente alla domanda cautelare e ha ritenuto insussistente una prognosi favorevole di fondatezza del ricorso. Il primo motivo non appare prima facie accoglibile perché la dedotta violazione o elusione del giudicato deve essere fatta valere mediante giudizio di ottemperanza davanti al giudice che ha pronunciato la sentenza, e non attraverso il ricorso straordinario. Il secondo motivo è stato ritenuto allo stato indimostrato: il ricorrente ha ammesso di non disporre dei documenti relativi alle due istanze, mentre il Comune ne ha negato l’esistenza nei propri archivi. La sentenza penale di assoluzione non vincola il Comune, che non era parte di quel giudizio, quanto alla valenza probatoria delle dichiarazioni testimoniali. Inoltre, non sembrano ricorrere i presupposti del regime emergenziale: il manufatto abitativo superava i limiti di superficie e altezza e la famiglia del ricorrente aveva già ottenuto un alloggio provvisorio; per il manufatto direzionale-produttivo non risultava presentato alcun progetto. È stato escluso anche il periculum in mora, poiché, persino assumendo in via ipotetica la natura autorizzata dell’opera, il manufatto sarebbe stato precario e mantenibile per un massimo di 36 mesi, periodo ormai decorso senza proroghe risultanti in vigore. Le conseguenze dell’eventuale inottemperanza sono state ritenute ipotetiche, non essendo stata accertata l’inottemperanza né adottati atti conseguenti lesivi. La domanda cautelare è stata quindi respinta. L’esame definitivo è stato rinviato, con ordine al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti di completare l’istruttoria, trasmettere la relazione e gli allegati al ricorrente per le controdeduzioni e depositare la relazione finale.

Osservazioni

Norme richiamate

• art. 11 d.P.R. 1199/1971

  presentazione diretta del ricorso straordinario al Consiglio di Stato

  La disposizione è richiamata quale base procedurale per la presentazione diretta del ricorso straordinario.

• art. 3 l. 241/1990

  È invocato dal ricorrente per contestare la motivazione dell’ordinanza; il parere non definisce ancora in via definitiva la relativa censura.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  sanzioni per interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali

  È richiamato dal ricorrente in relazione alla legittimità dell’ordinanza di demolizione; la Sezione non esprime ancora il giudizio definitivo sul merito.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 196/2003

  tutela dei diritti e della dignità dell’interessato

  È posto a fondamento dell’oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi del ricorrente.

• art. 10 Regolamento (UE) 2016/679

  trattamento dei dati personali relativi a condanne penali e reati

  È richiamato, insieme alla normativa nazionale, per giustificare l’oscuramento dei dati identificativi.

Massime di principio

• La dedotta nullità o elusione di un giudicato amministrativo deve essere fatta valere mediante giudizio di ottemperanza davanti al giudice che ha pronunciato la decisione asseritamente violata o elusa, non mediante ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.
• Nel giudizio amministrativo l’esistenza di istanze o titoli abilitativi invocati a giustificazione di un’opera edilizia deve essere adeguatamente documentata; la mera allegazione dell’interessato, contestata dall’amministrazione e priva di riscontri documentali, non è sufficiente a fondare una prognosi cautelare favorevole.
• La sentenza penale pronunciata in un giudizio al quale l’amministrazione non abbia partecipato non vincola quest’ultima quanto alla valutazione probatoria delle dichiarazioni testimoniali utilizzate nel processo penale.
• Ai fini della tutela cautelare contro un’ordinanza di demolizione, il periculum in mora non è dimostrato da conseguenze meramente ipotetiche dell’inottemperanza, quando non risultino né accertata l’inottemperanza né adottati atti ulteriori concretamente lesivi.
• La natura temporanea e precaria di un manufatto autorizzabile secondo una disciplina emergenziale non può giustificare la sospensione dell’ordine di demolizione quando il periodo massimo di mantenimento dell’opera sia ormai decorso e non risultino proroghe efficaci.

Come è indicizzato