Sentenza n. 15/2026 - Bari, Sezione 1

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato il diniego dell’istanza di assegnazione temporanea, deducendo difetto di motivazione e di istruttoria, motivazione apparente, erronea presupposizione in fatto, violazione dell’art. 33, comma 5, l. 104/1992 e dell’art. 981, comma 1, lett. b), d.lgs. 66/2010, violazione del principio di proporzionalità, illogicità manifesta e perplessità dell’azione amministrativa. Contestava, in particolare, che l’Amministrazione avesse valutato la disponibilità dei posti sulla base delle mansioni e del profilo professionale, anziché delle posizioni organiche omologhe per ruolo e grado, e che non avesse adeguatamente considerato la situazione del Reparto Affari Territoriali di Lecce. In sede cautelare il TAR aveva disposto il riesame. L’Amministrazione aveva quindi adottato un nuovo diniego, affermando che nella sede di Lecce e provincia le posizioni organiche corrispondenti al ruolo e grado del militare risultavano sovra-alimentate, con 96 posti previsti e 120 effettivi, pari al 125%. Con motivi aggiunti il ricorrente ha dedotto l’elusione o violazione dell’ordinanza cautelare, l’ingiustizia manifesta, lo sviamento, la contraddittorietà dell’azione amministrativa e l’illegittimità del nuovo diniego, sostenendo che i dati sulle vacanze organiche fossero meramente assertivi e invocando il principio del one shot temperato. Ha inoltre chiesto la nullità o l’annullamento del nuovo provvedimento, l’ottemperanza all’ordinanza cautelare e il risarcimento dei danni, nonché l’indennizzo da ritardo.

La decisione

Il TAR ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse, rilevando che, a seguito del remand cautelare, l’Amministrazione aveva adottato un nuovo provvedimento di riesame, non meramente confermativo, sostitutivo del precedente e divenuto il nuovo oggetto della controversia. Ha respinto i motivi aggiunti. L’ordinanza cautelare aveva imposto soltanto il riesame dell’istanza, non il suo accoglimento, e il remand restituisce all’Amministrazione l’intero potere decisionale, senza pregiudicare l’esito finale. Non sussiste quindi violazione o elusione di un giudicato cautelare; inoltre, la nullità ex art. 21-septies l. 241/1990 presuppone la violazione o elusione di una sentenza passata in giudicato e non di una pronuncia cautelare priva di efficacia di giudicato. Il nuovo diniego è stato ritenuto legittimo perché l’Amministrazione ha verificato la disponibilità di posizioni organiche omologhe per ruolo e grado, come richiesto dall’art. 981, comma 1, lett. b), d.lgs. 66/2010, e ha documentato con dati e relazione istruttoria la piena alimentazione organica nella sede richiesta. Le considerazioni relative al profilo mansionistico erano autonome e meramente aggiuntive, sicché la legittimità della motivazione fondata sull’assenza di posizioni vacanti era sufficiente a sostenere l’atto. È stata respinta anche la domanda risarcitoria per ritardo, poiché il procedimento originario era stato concluso entro il termine di 90 giorni, il riesame era intervenuto dopo 24 giorni dall’ordinanza cautelare e, comunque, non risultava spettante il bene della vita richiesto. È stata altresì respinta la richiesta di indennizzo da mero ritardo per mancata attivazione preventiva del potere sostitutivo. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 33, comma 5, l. 104/1992

  L’assegnazione temporanea per assistere il familiare disabile comporta un bilanciamento tra l’interesse del richiedente e le esigenze organizzative e di servizio dell’Amministrazione; l’assegnazione è possibile nei limiti della disponibilità di una collocazione compatibile presso la sede richiesta.

• art. 981, comma 1, lett. b), d.lgs. 66/2010

  nel limite, per il personale di Esercito italiano, Marina militare, Aeronautica militare e Arma dei Carabinieri, delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado, vacanti nella sede di richiesta destinazione

  Per valutare l’assegnazione temporanea del personale militare occorre verificare la vacanza di posizioni organiche omologhe per ruolo e grado nella sede richiesta, non l’identità delle mansioni.

• art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a.

  Il ricorso diviene improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse quando il provvedimento impugnato è stato sostituito da un nuovo atto e la decisione sull’originaria impugnazione non procurerebbe più alcuna utilità concreta.

• art. 21-septies l. 241/1990

  La nullità per violazione o elusione del giudicato riguarda il contrasto con una sentenza passata in giudicato e non può essere estesa alla violazione di una mera ordinanza cautelare.

• art. 114, comma 4, lett. c), c.p.a.

  La possibilità di dichiarare l’inefficacia di atti emessi in violazione o elusione di provvedimenti non ancora passati in giudicato non equivale al riconoscimento di un giudicato cautelare né comporta, di per sé, la nullità dell’atto amministrativo.

• art. 2-bis, l. 241/1990

  Il risarcimento da ritardo relativo a un interesse legittimo pretensivo richiede anche la dimostrazione della spettanza del bene della vita; l’indennizzo da mero ritardo presuppone inoltre l’attivazione preventiva del potere sostitutivo.

• art. 2, comma 9-bis, l. 241/1990

  L’autorità titolare del potere sostitutivo deve essere previamente investita dall’interessato ai fini dell’indennizzo da mero ritardo.

• art. 28 d.l. 69/2013

  La domanda di indennizzo da mero ritardo è subordinata alla previa e tempestiva sollecitazione del potere sostitutivo.

Massime di principio

• Quando, a seguito di un’ordinanza cautelare propulsiva che dispone il riesame, l’Amministrazione adotta un nuovo provvedimento non meramente confermativo, il provvedimento originario è sostituito e il ricorso contro di esso diviene improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse; l’interesse del ricorrente si trasferisce sull’atto rinnovato, da impugnare mediante motivi aggiunti.
• Il remand cautelare impone all’Amministrazione di riesaminare l’affare secondo le indicazioni del giudice, ma non vincola l’esito del procedimento e non preclude l’adozione di un nuovo diniego adeguatamente motivato.
• La violazione di un’ordinanza cautelare non determina la nullità dell’atto amministrativo ai sensi dell’art. 21-septies l. 241/1990, poiché tale nullità presuppone la violazione o elusione di una sentenza passata in giudicato; l’ordinanza cautelare non forma giudicato in senso tecnico.
• Nell’applicazione dell’art. 33, comma 5, l. 104/1992 al personale militare, la disponibilità deve essere verificata con riferimento alle posizioni organiche vacanti omologhe per ruolo e grado nella sede richiesta, ai sensi dell’art. 981, comma 1, lett. b), d.lgs. 66/2010; non è necessaria l’identità delle mansioni.
• Un nuovo diniego di assegnazione temporanea è adeguatamente motivato quando indica e documenta la piena alimentazione delle posizioni organiche corrispondenti al ruolo e grado del richiedente nella sede richiesta; in presenza di motivazioni autonome e indipendenti, la legittimità di una sola di esse è sufficiente a sostenere l’atto.
• Il risarcimento da ritardo relativo a un interesse legittimo pretensivo richiede la prova della spettanza del bene della vita; l’indennizzo da mero ritardo richiede, inoltre, la previa attivazione del potere sostitutivo nei termini previsti.

Come è indicizzato