Ordinanza n. 6100/2026 - Roma, Sezione 4

Esito

La controversia

Le ricorrenti hanno impugnato gli atti della procedura di dialogo competitivo per la selezione del socio privato operativo di Talete S.p.A. e il contestuale affidamento della concessione del servizio idrico integrato. Con il secondo atto di motivi aggiunti hanno proposto istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. contro il differimento dell’accesso disposto da Invitalia in relazione a una richiesta comprendente: la documentazione relativa all’esclusione di NEPTA e alla relativa istruttoria; le manifestazioni di interesse dei tre operatori ammessi alla successiva fase; tutte le manifestazioni di interesse pervenute; l’elenco dei candidati invitati alla seconda fase. La ricorrente ha sostenuto che il differimento previsto dall’art. 35 del d.lgs. 36/2023 non potesse operare rispetto alla documentazione concernente la propria esclusione, poiché avrebbe avuto diritto di conoscerla prima dell’aggiudicazione per verificare la legittimità dell’estromissione. Invitalia ha eccepito anche l’inammissibilità dell’istanza per la mancata impugnazione della successiva nota del 13 gennaio 2026, con cui era stato comunicato l’elenco dei soggetti interessati e il dato relativo alla soglia di accesso alla fase II. La stazione appaltante aveva differito l’accesso all’elenco dei soggetti interessati fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte finali e l’accesso alle domande di partecipazione, agli atti sui requisiti e ai verbali della fase di ammissione fino all’aggiudicazione.

La decisione

Il TAR ha respinto l’eccezione di inammissibilità, rilevando che la nota del 13 gennaio 2026 si era limitata a dare esecuzione al precedente provvedimento di differimento, comunicando l’elenco dei soggetti interessati alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Nel merito, ha ritenuto legittimo il differimento disposto da Invitalia perché conforme all’art. 35, comma 2, del d.lgs. 36/2023. La norma prevede, nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, il differimento dell’accesso all’elenco dei soggetti che hanno manifestato interesse fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte; consente ai soggetti la cui richiesta sia stata respinta l’accesso a tale elenco dopo la comunicazione ufficiale dei candidati da invitare; differisce invece fino all’aggiudicazione l’accesso alle domande di partecipazione, agli atti relativi ai requisiti di partecipazione, ai verbali della fase di ammissione, alle offerte, ai verbali di valutazione e agli atti relativi alla verifica di anomalia. Il giudice ha considerato inoltre rilevante che, con la nota del 13 gennaio 2026, fossero stati comunicati i motivi dell’esclusione ai sensi dell’art. 90 del codice dei contratti pubblici. L’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. è stata quindi respinta. La causa principale è stata rinviata alla trattazione del merito all’udienza pubblica del 27 maggio 2026. Le spese della fase di accesso sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 35, comma 2, d.lgs. 36/2023

  l’esercizio del diritto di accesso è differito: b) ... fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ... c) ... fino all’aggiudicazione; d) ... fino all’aggiudicazione

  La disposizione stabilisce scansioni temporali differenziate per l’accesso alla documentazione di gara: l’elenco dei soggetti interessati è ostensibile dopo la scadenza del termine per presentare le offerte, mentre domande di partecipazione, atti sui requisiti, verbali di ammissione, offerte e verbali di valutazione sono accessibili solo fino all’aggiudicazione.

• art. 35, comma 3, d.lgs. 36/2023

  la violazione della presente disposizione rileva ai fini dell'articolo 326 del codice penale

  Il differimento dell’accesso è assistito da una specifica tutela della riservatezza della procedura, la cui violazione può rilevare anche ai sensi dell’art. 326 c.p.

• art. 90 d.lgs. 36/2023

  La comunicazione dei motivi di esclusione consente al concorrente di conoscere le ragioni dell’estromissione, pur restando differito l’accesso alla documentazione di gara soggetta alle scansioni temporali dell’art. 35.

• art. 116, comma 2, c.p.a.

  Consente di contestare nel giudizio amministrativo il diniego o il differimento dell’accesso; nel caso concreto l’istanza è stata esaminata e respinta perché il differimento era conforme alla disciplina speciale dei contratti pubblici.

Massime di principio

• Nelle procedure di gara, l’art. 35, comma 2, d.lgs. 36/2023 impone il differimento dell’accesso all’elenco dei soggetti che hanno manifestato interesse fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, mentre l’accesso alle domande di partecipazione, agli atti relativi ai requisiti, ai verbali di ammissione, alle offerte e ai verbali di valutazione è differito fino all’aggiudicazione.
• Il concorrente escluso può accedere all’elenco dei soggetti che hanno manifestato interesse dopo la comunicazione ufficiale dei candidati da invitare, ma tale facoltà non comporta l’ostensione anticipata dell’intera documentazione di gara soggetta al differimento fino all’aggiudicazione.
• La comunicazione dei motivi di esclusione ai sensi dell’art. 90 d.lgs. 36/2023 non elimina il differimento legale dell’accesso agli atti di gara previsto dall’art. 35 d.lgs. 36/2023, quando la documentazione richiesta rientra tra gli atti ostensibili soltanto dopo l’aggiudicazione.
• Il giudice dell’accesso deve verificare la conformità del differimento alle scansioni temporali stabilite dall’art. 35 d.lgs. 36/2023, senza sostituire a tali termini una valutazione generale sull’interesse del concorrente a conoscere anticipatamente gli atti per contestare la propria esclusione.

Come è indicizzato