Sentenza n. 365/2026 - Trieste, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata con 74,88 punti, ha impugnato l’aggiudicazione della concessione alla società controinteressata, prima classificata con 77,45 punti. Ha dedotto: l’illegittima mancata esclusione dell’aggiudicataria per conflitto di interessi, assumendo che il suo legale rappresentante avesse avuto conoscenze privilegiate dell’attività della ricorrente in quanto institore o procuratore; l’illegittimità della proroga del termine di presentazione delle offerte, durante la quale l’aggiudicataria aveva presentato la propria offerta; la riconducibilità dell’aggiudicataria e di altra società risultata aggiudicataria di una concessione distinta a un unico centro decisionale; la mancata attribuzione alla ricorrente del punteggio premiale per l’impresa a prevalente partecipazione giovanile; l’erronea o illogica valutazione delle offerte tecniche relativamente ai criteri concernenti esperienza e gestione delle attività, cronoprogramma degli investimenti, qualità del servizio bar/ristorante, servizi innovativi e qualità del programma di interventi edilizi. Il Comune e la controinteressata hanno eccepito, tra l’altro, carenza di interesse, mancata impugnazione di alcune clausole della lex specialis, mancato superamento della prova di resistenza, insindacabilità delle valutazioni tecniche e, quanto alla controinteressata, nullità della procura. La ricorrente ha inoltre impugnato l’invito a riconsegnare i beni demaniali, ma ha poi dichiarato di non avere più interesse a tale parte del ricorso, anche perché non aveva impugnato la successiva ordinanza di sgombero.

La decisione

Il TAR ha dichiarato parzialmente improcedibile il ricorso per sopravvenuta carenza di interesse nella parte relativa all’invito a riconsegnare i beni demaniali: la successiva ordinanza di sgombero, non impugnata, impediva comunque il conseguimento dell’utilità perseguita e la stessa ricorrente aveva confermato il venir meno dell’interesse. Il Collegio ha inoltre disposto, ai sensi dell’art. 89 c.p.c., applicabile tramite l’art. 39 c.p.a., l’espunzione dalla memoria della ricorrente di espressioni ritenute sconvenienti e offensive. Nel merito, il ricorso è stato respinto. Il primo motivo è infondato perché il conflitto di interessi rilevante ai sensi degli artt. 16 e 95, comma 1, lett. b), d.lgs. 36/2023 presuppone il collegamento tra l’operatore economico e un soggetto che intervenga nella procedura con compiti funzionali riconducibili alla stazione appaltante e che abbia un interesse personale idoneo a minacciarne imparzialità e indipendenza. La mera esperienza pregressa o il vantaggio concorrenziale derivante dalla conoscenza dell’attività del precedente concessionario non integra tale fattispecie. Il secondo motivo è infondato perché la proroga del termine, disposta per tutti gli operatori, era giustificata dalle vicende della procedura e dall’esigenza di assicurare un’ampia partecipazione; le ipotesi previste dall’art. 92, comma 2, d.lgs. 36/2023 non sono tassative e la proroga non aveva alterato la par condicio. Il terzo motivo è infondato e in parte inammissibile: la clausola dell’avviso relativa al limite di una concessione per operatore riconducibile a un unico centro decisionale opera a valle dell’aggiudicazione e prevede un termine per esercitare l’opzione, non l’esclusione automatica dalla procedura. Inoltre, le verifiche svolte avevano motivatamente escluso l’esistenza di un unico centro decisionale. Il quarto motivo è infondato perché il punteggio tabellare per l’impresa a prevalente partecipazione giovanile spettava, secondo la lex specialis, a una compagine già composta almeno per il 51% da giovani under 35, oppure, secondo il chiarimento più favorevole, a chi si impegnasse a realizzare tale modifica prima dell’aggiudicazione. L’impegno della ricorrente, riferito a un momento anteriore alla stipula della concessione, non soddisfaceva tale requisito. I motivi dal quinto al nono sono stati respinti perché le valutazioni della commissione costituivano espressione di discrezionalità tecnica e non presentavano manifesta illogicità, irrazionalità, arbitrarietà o travisamento. In particolare, la commissione poteva valorizzare anche esperienze in attività analoghe alla concessione, non soltanto precedenti concessioni formali; il punteggio sul cronoprogramma era coerente con la diversa entità degli investimenti; il maggior punteggio per il servizio bar/ristorante era giustificato dall’impegno espresso dell’aggiudicataria a non somministrare cibi preconfezionati; la censura sui servizi innovativi non superava la prova di resistenza, poiché anche il massimo recuperabile non avrebbe consentito alla ricorrente di superare l’aggiudicataria; il punteggio sul programma edilizio era giustificato dalla qualità architettonica e dalle soluzioni progettuali e non risultava contrasto con il PUD. La ricorrente è stata condannata al pagamento di complessivi € 10.000 di spese, € 5.000 in favore del Comune e € 5.000 in favore della controinteressata.

Norme richiamate

• art. 16 d.lgs. 36/2023

  Si ha conflitto di interessi quando un soggetto che, a qualsiasi titolo, interviene con compiti funzionali nella procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione degli appalti o delle concessioni e ne può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, gli esiti e la gestione, ha direttamente o indirettamente un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione.

  Il conflitto di interessi rilevante richiede il coinvolgimento, con compiti funzionali riconducibili alla stazione appaltante, del soggetto portatore dell’interesse personale; non comprende il mero vantaggio concorrenziale dell’operatore economico derivante da esperienza o conoscenze pregresse.

• art. 95, comma 1, lett. b), d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti: (...) che la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse di cui all'articolo 16 non diversamente risolvibile.

  L’esclusione opera soltanto quando la partecipazione dell’operatore economico determina una situazione di conflitto riconducibile all’art. 16 e non diversamente risolvibile.

• art. 92, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Le ipotesi previste dalla disposizione in materia di proroga dei termini non sono tassative; la proroga può essere disposta quando sia ragionevole e adeguata rispetto alle vicende della procedura e sia idonea ad assicurare un’effettiva partecipazione, senza alterare la par condicio.

• art. 4 l. 118/2022

  La procedura per l’affidamento delle concessioni demaniali deve rispettare imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento, massima partecipazione, trasparenza e adeguata pubblicità; la durata complessiva del termine di presentazione delle offerte è stata considerata dal giudice quale parametro di adeguatezza.

• art. 9 l.r. Friuli Venezia Giulia 22/2006

  La procedura di affidamento delle concessioni demaniali deve essere organizzata in conformità ai principi di imparzialità, parità di trattamento, massima partecipazione, trasparenza e adeguata pubblicità.

• art. 94 d.lgs. 36/2023

  La verifica dei requisiti dell’aggiudicatario deve riferirsi alla compagine societaria rilevante nella fase anteriore all’aggiudicazione; un successivo mutamento della partecipazione societaria non può retroattivamente integrare un requisito premiale.

• art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a.

  Il ricorso è improcedibile quando sopravviene il difetto di interesse alla decisione, anche limitatamente a una parte della domanda.

• art. 89 c.p.c.

  Il giudice può disporre l’espunzione degli scritti processuali di espressioni sconvenienti od offensive che eccedano le esigenze difensive e violino i limiti di correttezza e convenienza processuale.

• art. 39 c.p.a.

  Il rinvio esterno alle norme del codice di procedura civile rende applicabile l’art. 89 c.p.c. al processo amministrativo.

Massime di principio

• Ai sensi degli artt. 16 e 95, comma 1, lett. b), d.lgs. 36/2023, il conflitto di interessi rilevante ai fini dell’esclusione dell’operatore economico presuppone che il soggetto portatore dell’interesse personale intervenga nella procedura o nell’esecuzione con compiti funzionali riconducibili alla stazione appaltante e possa influenzarne risultato, esiti o gestione; il mero vantaggio concorrenziale derivante dall’esperienza pregressa o dalla conoscenza dell’attività del precedente gestore non è sufficiente.
• La proroga del termine per la presentazione delle offerte può essere disposta anche al di fuori delle ipotesi espressamente contemplate dall’art. 92, comma 2, d.lgs. 36/2023, purché sia giustificata dalle vicende concrete della procedura, ragionevole e proporzionata rispetto all’esigenza di assicurare la massima partecipazione e sia applicabile indistintamente a tutti gli operatori interessati, senza alterare la par condicio.
• Quando la lex specialis limita a una sola concessione l’aggiudicazione a operatori riconducibili a un unico centro decisionale, la clausola opera, se così formulata, a valle dell’aggiudicazione e impone l’esercizio di un’opzione entro un termine assegnato, non l’esclusione automatica dell’operatore dalla procedura.
• Un punteggio premiale collegato alla prevalente partecipazione giovanile spetta soltanto se il requisito della compagine societaria, oppure l’impegno a costituirla nei termini eventualmente ammessi dalla lex specialis, sussiste nella fase temporale prevista dall’avviso; un impegno riferito a un momento successivo all’aggiudicazione non è equivalente a un impegno da adempiere prima dell’aggiudicazione.
• Le valutazioni delle offerte tecniche costituiscono espressione di discrezionalità tecnica e sono sindacabili soltanto in presenza di manifesta illogicità, irrazionalità, arbitrarietà o travisamento dei fatti. Il concorrente deve inoltre dimostrare la concreta utilità della censura mediante la prova di resistenza, indicando che la rinnovazione o correzione della valutazione gli consentirebbe di conseguire il bene della vita.

Come è indicizzato