Sentenza n. 6842/2026 - Roma, Sezione 5Q

Esito

La controversia

La società ha dedotto l'illegittimità dei decreti ministeriali e degli atti presupposti relativi al meccanismo di payback dei dispositivi medici per gli anni 2015-2018. In primo luogo, ha contestato la fissazione, con l'Accordo Stato-Regioni del 7 novembre 2019, di un tetto regionale uniforme pari al 4,4% del fabbisogno sanitario regionale standard, lamentando violazione dell'art. 17, comma 1, lettera c), del d.l. n. 98/2011 e dell'art. 9-ter del d.l. n. 78/2015, difetto di istruttoria, irragionevolezza, sproporzione, disparità di trattamento e mancata considerazione della diversa composizione pubblico-privata dell'offerta sanitaria e della mobilità interregionale. In secondo luogo, ha censurato l'applicazione retroattiva del meccanismo, poiché il tetto regionale era stato individuato nel 2019 per annualità già trascorse e il superamento era stato certificato nel 2022, con lesione della libertà d'iniziativa economica, del legittimo affidamento, della certezza del diritto e della prevedibilità degli oneri, anche in relazione a gare e contratti già eseguiti. In terzo luogo, ha denunciato difetto di istruttoria, trasparenza e motivazione, sostenendo che il decreto del 6 luglio 2022 contenesse soltanto tabelle senza esplicitare metodologia e percorso di calcolo e che non fosse verificabile l'eventuale scorporo dei servizi accessori dal costo dei dispositivi medici. In quarto luogo, ha dedotto che il payback avrebbe alterato ex post l'equilibrio economico delle gare e dei contratti pubblici, in violazione dei principi di correttezza, concorrenza, trasparenza e proporzionalità e degli artt. 30, 95, 97 e 106 del d.lgs. n. 50/2016. Infine, ha prospettato l'illegittimità costituzionale dell'art. 9-ter, commi 8, 9 e 9-bis, del d.l. n. 78/2015 per contrasto con plurimi parametri costituzionali ed europei.

La decisione

Il TAR ha rigettato il ricorso, richiamando il quadro normativo del payback e la sentenza della Corte costituzionale n. 140 del 2024, che ha dichiarato non fondate le questioni di legittimità costituzionale relative al quadriennio 2015-2018. Il Collegio ha ritenuto che il meccanismo fosse già conoscibile dal 2015, sia quanto alle percentuali di ripiano poste a carico delle imprese sia quanto al criterio proporzionale basato sull'incidenza del fatturato. La successiva fissazione nel 2019 del tetto regionale al 4,4%, coincidente con il tetto nazionale già noto, non è stata considerata retroattiva in senso lesivo né idonea a violare l'affidamento: le imprese avrebbero dovuto considerare ex ante l'alea derivante dal possibile superamento dei tetti. Il payback è stato ritenuto estraneo alle procedure di gara e ai singoli contratti, poiché non modifica né la fornitura né il prezzo contrattuale, ma incide successivamente sulla sfera patrimoniale complessiva dell'impresa in proporzione al fatturato. Il TAR ha inoltre escluso che fosse dimostrata una compressione eccessiva dei margini di utile. La censura relativa alla mancata distinzione tra costo dei dispositivi e servizi accessori è stata respinta perché il meccanismo riguarda esclusivamente il prezzo dei dispositivi; l'eventuale inclusione dei servizi deriverebbe da una non corretta contabilizzazione aziendale, posto che le relative voci sono distinguibili nei modelli contabili. Le questioni costituzionali ed eurounitarie sono state superate mediante il rinvio alla sentenza n. 140/2024 della Corte costituzionale. Le spese di lite sono state compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 17, comma 1, lettera c), d.l. n. 98/2011

  Ha introdotto il tetto di spesa per gli acquisti di dispositivi medici e ha originariamente posto il relativo superamento a carico della Regione interessata.

• art. 15, comma 13, lettera f), d.l. n. 95/2012

  Ha fissato, a decorrere dal 2014, il tetto nazionale per i dispositivi medici al 4,4% del fabbisogno sanitario nazionale standard.

• art. 9-ter, commi 1, 8, 9 e 9-bis, d.l. n. 78/2015

  Disciplina la fissazione dei tetti regionali, il rilevamento del superamento, il concorso delle imprese fornitrici al ripiano e la procedura per l'individuazione delle aziende obbligate.

• art. 1, comma 557, l. n. 145/2018

  Ha modificato l'art. 9-ter, comma 8, prevedendo il rilevamento dello sforamento sulla base del fatturato aziendale al lordo dell'IVA e la relativa dichiarazione ministeriale.

• art. 18, comma 1, d.l. n. 115/2022

  Ha introdotto il comma 9-bis nell'art. 9-ter, individuando la procedura per gli anni 2015-2018 mediante provvedimenti regionali e provinciali.

• art. 8 d.l. n. 34/2023

  Ha istituito un fondo e previsto, nella disciplina originaria, la riduzione al 48% della quota di ripiano per le aziende fornitrici che rispettassero determinate condizioni.

• art. 4, comma 8-bis, d.l. n. 198/2022

  Ha differito al 30 aprile 2023 il termine per l'adempimento dei fornitori.

• art. 30 d.lgs. n. 50/2016

  Richiamato dalla ricorrente sui principi di correttezza, concorrenza, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità nelle procedure di gara; il TAR ha escluso che il payback alteri tali procedure.

• art. 95 d.lgs. n. 50/2016

  Richiamato dalla ricorrente in relazione alla pretesa alterazione dell'equilibrio delle gare; la censura è stata respinta.

• art. 97 d.lgs. n. 50/2016

  Richiamato dalla ricorrente in relazione alla pretesa incidenza del payback sui contratti pubblici; la censura è stata respinta.

• art. 106 d.lgs. n. 50/2016

  Richiamato dalla ricorrente per sostenere l'incidenza del payback sull'equilibrio contrattuale; il TAR ha ritenuto il meccanismo estraneo alla modifica dei contratti.

• sentenza Corte costituzionale n. 140/2024

  non fondate, quanto al quadriennio 2015-2018, le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 9-ter del decreto-legge 19.6.2015, n. 78

  Ha ritenuto il payback ragionevole e proporzionato, compatibile con la riserva di legge e non lesivo dei principi di irretroattività e legittimo affidamento.

• sentenza Corte costituzionale n. 139/2024

  Ha esteso a tutte le aziende fornitrici, anche a quelle che avevano instaurato controversie, la riduzione al 48% prevista dall'art. 8 del d.l. n. 34/2023, con caducazione delle procedure e dei termini originariamente previsti.

Massime di principio

• Il meccanismo di payback per i dispositivi medici relativo agli anni 2015-2018 non è retroattivo in senso lesivo quando l'obbligo di concorso al ripiano, le relative percentuali e il criterio proporzionale basato sul fatturato erano già previsti dalla legge prima delle gare e della conclusione dei contratti.
• La successiva determinazione del tetto regionale di spesa non viola, di per sé, il legittimo affidamento se il tetto nazionale già vigente costituiva un parametro conoscibile e il tetto regionale è stato fissato nella medesima misura percentuale.
• Il payback incide sulla sfera patrimoniale complessiva del fornitore e non modifica retroattivamente l'oggetto, il prezzo o l'esito della singola gara e del contratto di fornitura; pertanto non costituisce, in quanto tale, una rimodulazione del rapporto contrattuale pubblico.
• Nel calcolo della spesa rilevante per il payback devono essere considerati i costi dei dispositivi medici e non quelli relativi a servizi accessori distinti; la corretta separazione contabile tra beni e servizi grava sull'operatore e sugli enti secondo le rispettive registrazioni contabili.
• La disciplina del payback per il quadriennio 2015-2018 soddisfa la riserva di legge e non viola, secondo la sentenza della Corte costituzionale n. 140/2024, i principi di ragionevolezza, proporzionalità, libertà d'iniziativa economica, irretroattività e tutela dell'affidamento.

Come è indicizzato