Sentenza n. 2049/2026 - Roma, Sezione 1Q

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato la delibera ANAC n. 265/2023, le note del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti dell’8 e 29 settembre 2023 e del 23 luglio 2025, nonché le note ANAC richiamate nei motivi aggiunti, chiedendo anche l’accertamento della non applicabilità della delibera alla propria concessione e, più in generale, alle concessioni autostradali. La società ha precisato che non costituiva oggetto del giudizio la questione relativa alla conformità dell’affidamento della propria concessione al diritto dell’Unione europea, quale presupposto soggettivo dell’art. 186 d.lgs. 36/2023. Con il primo motivo ha dedotto carenza di potere, violazione dell’art. 186, commi 2, 5 e 6, d.lgs. 36/2023, violazione dei principi di ragionevolezza e buon andamento, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, irragionevolezza, difetto di motivazione ed erroneità dei presupposti, sostenendo che la quota di esternalizzazione tra il 50% e il 60% dovesse essere stabilita esclusivamente convenzionalmente dal concedente e dal concessionario e che ANAC potesse definire soltanto modalità matematiche di calcolo. La ricorrente ha inoltre lamentato che i criteri ANAC comprimessero l’autonomia negoziale e conducessero, per le concessioni di elevato valore, alla quota massima del 60%. Con il secondo motivo ha contestato l’individuazione dell’ambito applicativo dell’art. 186 da parte di ANAC e l’estensione ai concessionari autostradali dei criteri generali previsti dalla delibera, ritenendo prevalente la disciplina speciale dell’art. 186, comma 6. Con il terzo motivo ha censurato specifici criteri della delibera: inclusione nella base di calcolo delle prestazioni eseguite direttamente dal concessionario; criteri relativi al valore della concessione, all’oggetto, alla durata residua, all’epoca di assegnazione, alle dimensioni e caratteristiche dell’impresa e alle esternalizzazioni pregresse. Con il quarto motivo ha dedotto l’illegittimità derivata delle note ministeriali e, con i motivi aggiunti, ha esteso tali censure agli ulteriori atti di richiesta dati.

La decisione

Il TAR ha ritenuto il ricorso complessivamente ammissibile, poiché la ricorrente contestava in modo attuale la pretesa natura conformativa della delibera ANAC e la lesione dello spazio di autonomia negoziale garantito dall’art. 186 d.lgs. 36/2023. Ha ritenuto ammissibile anche l’intervento adesivo di AISCAT, in ragione dell’interesse proprio e statutario dell’associazione alla controversia. Nel merito, il ricorso è stato respinto integralmente. Il primo motivo è stato ritenuto infondato: l’art. 186, comma 2, rimette al concedente e al concessionario la determinazione convenzionale della quota concreta tra il 50% e il 60%, mentre il comma 5 attribuisce ad ANAC il potere di definire le modalità di calcolo, comprensivo della specificazione applicativa dei criteri legislativi e della delimitazione del percorso negoziale. La delibera non introduce criteri nuovi rispetto a quelli dell’art. 186, comma 2, ma li articola in relazione al valore della concessione, all’oggetto, alla durata residua, all’epoca di assegnazione, alle dimensioni e caratteristiche dell’impresa e agli investimenti effettuati. I criteri sono stati interpretati come elastici e non vincolanti nella misura concreta: le formule “fino a” individuano limiti massimi agli incrementi rispetto alla quota base del 50%, lasciando alle parti la possibilità di valorizzare ciascun criterio anche in misura pari a zero. Non è quindi imposto né il 60% né un incremento minimo automatico, anche per le concessioni di elevato valore. Il secondo motivo è stato dichiarato in parte inammissibile e comunque infondato quanto alle contestazioni generiche sull’ambito applicativo della delibera, anche perché la ricorrente aveva escluso dal thema decidendum la verifica della conformità dell’affidamento della propria concessione al diritto UE. È stata inoltre ritenuta infondata la censura relativa alle concessioni autostradali: l’art. 186, comma 6, impone di utilizzare gli importi risultanti dai piani economici finanziari allegati agli atti convenzionali, ma non esclude l’applicazione, in quanto compatibili, delle modalità operative definite da ANAC ai sensi del comma 5. Il terzo motivo è stato respinto. L’inclusione nella base di calcolo anche delle prestazioni eseguite direttamente dal concessionario evita che l’obbligo di esternalizzazione venga eluso proprio quando il concessionario dispone della capacità di svolgere internamente le prestazioni. I singoli criteri sono stati ritenuti ragionevoli e proporzionati, anche perché configurati come limiti massimi e non come automatismi; la contestazione del criterio sulle esternalizzazioni pregresse è stata ritenuta inammissibile per carenza di interesse e infondata, trattandosi di previsione favorevole al concessionario. Le note ministeriali e gli ulteriori atti impugnati, aventi natura non provvedimentale e comunque consequenziali, non risultano illegittimi in via derivata. Tutte le domande sono state respinte. Le spese sono state integralmente compensate per la novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 186, comma 2, d.lgs. 36/2023

  i titolari di concessioni di lavori e di servizi pubblici [...] affidano mediante procedura ad evidenza pubblica una quota tra il 50 per cento e il 60 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture stabilita convenzionalmente dal concedente e dal concessionario

  La quota concreta deve essere determinata convenzionalmente tra concedente e concessionario, tenendo conto dei criteri legislativi relativi all’impresa, alla concessione e agli investimenti.

• art. 186, comma 5, d.lgs. 36/2023

  le modalità di calcolo delle quote di cui comma 2, primo periodo, sono definite dall’ANAC

  Il potere di ANAC comprende non soltanto indicazioni matematiche, ma anche la definizione delle modalità applicative dei criteri legislativi e del percorso entro cui deve svolgersi la negoziazione tra le parti.

• art. 186, comma 6, d.lgs. 36/2023

  per i concessionari autostradali, le quote e i criteri di determinazione di cui al comma 2 sono calcolati sulla base degli importi risultanti dai piani economici finanziari annessi agli atti convenzionali

  La disposizione impone, per le concessioni autostradali, l’utilizzo degli importi dei piani economici finanziari come base di calcolo, ma non esclude l’applicazione compatibile delle modalità operative definite da ANAC ai sensi del comma 5.

• art. 222, comma 2, d.lgs. 36/2023

  la omogeneità dei procedimenti amministrativi e lo sviluppo delle migliori pratiche

  Costituisce ulteriore base del potere di ANAC di adottare atti generali, anche interpretativi, diretti a uniformare i procedimenti e promuovere buone pratiche.

• art. 15 l. 193/2024

  alle concessioni autostradali in essere non affidate conformemente al diritto dell'Unione europea vigente al momento dell'affidamento o della proroga si applicano le disposizioni [...] di cui all'articolo 186, commi 2, 3, 4, 5 e 6

  La disposizione di interpretazione autentica conferma l’applicazione ai concessionari autostradali anche del comma 5 dell’art. 186 e, quindi, dell’intervento regolatorio di ANAC.

• art. 177, comma 1, d.lgs. 50/2016

  per i titolari di concessioni autostradali [...] la quota [...] è pari al sessanta per cento

  La precedente disciplina sull’esternalizzazione obbligatoria è richiamata quale antecedente normativo, dichiarato illegittimo dalla Corte costituzionale per irragionevolezza e sproporzione.

• sentenza Corte costituzionale 23 novembre 2021, n. 218

  l'introduzione di un obbligo radicale e generalizzato di esternalizzazione [...] non supera [...] la doverosa verifica di proporzionalità

  Gli obblighi di esternalizzazione devono essere calibrati sulle diverse situazioni concrete e non possono annullare la libertà organizzativa del concessionario; la delibera ANAC è stata interpretata dal TAR in modo conforme a tali limiti.

Massime di principio

• Quando una disposizione legislativa rimette alle parti la determinazione convenzionale di una quota entro una forbice percentuale e attribuisce a un’autorità indipendente il compito di definirne le modalità di calcolo, il potere dell’autorità comprende la specificazione applicativa dei criteri legislativi e la delimitazione del percorso negoziale, purché non elimini la competenza decisionale delle parti né trasformi i criteri in automatismi vincolanti.
• I criteri elaborati dall’autorità competente per modulare una quota di esternalizzazione sono compatibili con l’autonomia negoziale quando operano come limiti massimi agli incrementi rispetto alla soglia minima e consentono alle parti di valorizzare ciascun parametro anche in misura pari a zero, sulla base delle peculiarità della concessione.
• Per le concessioni autostradali, il riferimento legislativo agli importi risultanti dai piani economici finanziari costituisce una regola speciale sulla base di calcolo, ma non esclude, ove compatibili, l’applicazione delle modalità operative e dei criteri applicativi definiti dall’autorità ai sensi della disciplina generale.
• Nella determinazione della base di calcolo dell’obbligo di esternalizzazione possono essere comprese anche le prestazioni che il concessionario esegue direttamente, perché la loro esclusione potrebbe rendere l’obbligo insussistente proprio quando il concessionario disponga della capacità o della volontà di svolgere internamente le attività oggetto della concessione.
• Un criterio che consenta di ridurre la quota di esternalizzazione in ragione delle esternalizzazioni già effettuate dal concessionario costituisce una previsione favorevole e non è utilmente contestabile dal concessionario in assenza di una lesione concreta e attuale.
• La legittimazione a impugnare un atto generale sussiste quando il ricorrente deduce che l’atto produce una lesione immediata o gravemente limitativa della propria autonomia negoziale; la questione relativa alla natura conformativa dell’atto non può essere utilizzata per escludere preliminarmente l’interesse, se coincide con il nucleo della censura di merito.

Come è indicizzato