Sentenza n. 92/2026 - Venezia, Sezione 2

Esito

La controversia

Il ricorrente, Brigadiere effettivo presso una Centrale Operativa dell'Arma dei Carabinieri, aveva chiesto nel settembre 2024 il trasferimento temporaneo presso un reparto dipendente da un Comando Provinciale ubicato vicino al domicilio dei genitori, per prestare loro assistenza: la madre era stata riconosciuta persona con disabilità e necessità di sostegno intensivo e il padre invalido civile al 100%. L'Amministrazione aveva respinto l'istanza ritenendo insussistenti posizioni organiche utili, nel ruolo del richiedente, presso il Comando Provinciale e i reparti indicati, caratterizzati da parità o esubero di organico. Il diniego aveva inoltre richiamato il parere contrario della scala gerarchica e la mancata produzione, da parte del militare, di elementi probanti sull'impossibilità degli altri familiari e affini entro il terzo grado di assistere i genitori, nonché la mancata trasmissione dell'elenco dei familiari richiesto dall'Amministrazione. Il ricorso deduceva violazione di legge ed eccesso di potere, con particolare riferimento all'insufficienza della motivazione, al mancato adeguato bilanciamento tra esigenze assistenziali ed esigenze organizzative e all'erronea considerazione della presenza di altri familiari, in quanto i requisiti di continuità ed esclusività dell'assistenza erano stati eliminati dall'art. 24 della legge n. 183/2010.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso e compensato le spese. Ha ritenuto legittimo il richiamo del diniego definitivo al preavviso di rigetto, poiché il ricorrente aveva potuto comprendere le ragioni ostative e la motivazione complessiva non introduceva elementi nuovi. Il trasferimento previsto dall'art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 attribuisce un interesse legittimo e non un diritto soggettivo, essendo subordinato alla clausola "ove possibile" e al bilanciamento tra esigenze dell'assistito, posizione del richiedente ed esigenze generali del servizio. Per il personale militare, l'art. 981 del d.lgs. n. 66/2010 richiede inoltre l'esistenza di una posizione organica vacante, riferita al ruolo e al grado del militare, presso la sede richiesta. Nel caso concreto l'Amministrazione aveva svolto un'istruttoria ritenuta adeguata e aveva documentato l'esubero di personale sia presso la Legione e il Comando Provinciale richiesti sia presso i reparti specificamente indicati, con conseguente assenza di posizioni utilmente assegnabili. Tale situazione integrava un interesse pubblico concreto all'ottimale allocazione del personale e rendeva congrua la motivazione del diniego. Il TAR ha inoltre ritenuto legittimo che l'Amministrazione considerasse, senza attribuirle valore dirimente, la presenza di altri parenti o affini potenzialmente in grado di concorrere all'assistenza, nonostante l'eliminazione dei requisiti di continuità ed esclusività: il ricorrente non aveva fornito l'elenco richiesto né provato in modo specifico l'indisponibilità degli altri familiari, limitandosi a riferimenti generici a dissapori personali. La concessione dei permessi mensili retribuiti ex art. 33, comma 3, della legge n. 104/1992 è stata ritenuta una misura assistenziale già riconosciuta, ma non idonea a fondare il diritto al trasferimento.

Norme richiamate

• art. 33, comma 5, l. 104/1992

  Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere

  La scelta della sede più vicina è subordinata alla possibilità concreta del trasferimento e non attribuisce un diritto incondizionato; richiede la disponibilità di una posizione compatibile e il bilanciamento con le esigenze generali del servizio.

• art. 33, comma 3, l. 104/1992

  La disposizione disciplina i permessi mensili retribuiti per l'assistenza, che nel caso concreto erano stati riconosciuti al militare, senza comportare automaticamente il diritto al trasferimento.

• art. 24 l. 183/2010

  Ha eliminato i requisiti di continuità ed esclusività dell'assistenza quali presupposti necessari per il beneficio, ma non impedisce all'Amministrazione di valutare la presenza di altri familiari nell'ambito del complessivo esame dell'effettiva necessità del trasferimento.

• art. 981 d.lgs. 66/2010

  In quanto disciplina speciale per il personale militare, subordina l'assegnazione temporanea all'esistenza, nella sede richiesta, di posizioni organiche vacanti previste per il ruolo e il grado del militare.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il diniego definitivo può richiamare il preavviso di rigetto quando ciò consenta all'interessato di comprendere le ragioni della decisione e non vengano introdotti elementi nuovi non ricavabili dal preavviso.

• art. 55, comma 10, c.p.a.

  Nel giudizio cautelare, il Consiglio di Stato ha disposto la fissazione del merito a breve in primo grado, senza definire la controversia nel merito.

Massime di principio

• Il trasferimento temporaneo richiesto ai sensi dell'art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 non costituisce un diritto soggettivo incondizionato, ma una posizione di interesse legittimo soggetta alla clausola "ove possibile" e al bilanciamento tra esigenze assistenziali ed esigenze organizzative dell'Amministrazione.
• Per il personale militare, l'Amministrazione può legittimamente negare il trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 quando, sulla base di un'istruttoria specifica, accerti l'assenza nella sede richiesta di posizioni organiche vacanti compatibili con il ruolo e il grado del richiedente.
• La motivazione del diniego è congrua quando indica concretamente la situazione degli organici della sede e dei reparti richiesti e rende riconoscibile l'interesse pubblico all'efficiente e razionale allocazione del personale, senza necessità di riconoscere una prevalenza automatica alle esigenze assistenziali del dipendente.
• L'eliminazione dei requisiti di continuità ed esclusività dell'assistenza non impedisce all'Amministrazione di considerare la presenza di altri familiari o affini: tale circostanza non è da sola decisiva, ma può concorrere alla valutazione dell'effettiva necessità del trasferimento, soprattutto se il richiedente non fornisce informazioni e prove specifiche sulla loro indisponibilità.
• Il diniego definitivo può motivare per relationem mediante richiamo al preavviso di rigetto ex art. 10-bis l. 241/1990, purché il destinatario abbia potuto comprendere le ragioni della decisione e il provvedimento finale non introduca elementi nuovi non contenuti o non ricavabili dal preavviso.

Come è indicizzato