Sentenza n. 5288/2026 - Napoli, Sezione 2

Esito

La controversia

La società ha impugnato le note comunali dell'8 maggio 2023 con cui era stato negato il rilascio dei certificati di destinazione urbanistica relativi a particelle già interessate da un'ordinanza comunale del 17 aprile 2008, adottata ai sensi dell'art. 30 d.P.R. 380/2001 per una presunta lottizzazione abusiva. La ricorrente aveva acquisito il compendio nell'ambito di un concordato fallimentare omologato il 25 gennaio 2023 e pubblicato il 3 febbraio 2023, sostenendo che l'assoluzione penale degli imputati per insussistenza del fatto avesse travolto gli effetti acquisitivi dell'ordinanza; che la trascrizione dell'ordinanza, eseguita il 28 marzo 2023, fosse successiva all'acquisto e quindi inopponibile; che il Comune non avesse considerato la disponibilità a demolire spontaneamente gli abusi e a ripristinare i luoghi; e che fosse stato violato l'art. 10-bis l. 241/1990 per omessa comunicazione dei motivi ostativi. Sono stati dedotti, inoltre, violazione dell'art. 30 d.P.R. 380/2001, della l. 241/1990, dell'art. 7 CEDU e dell'art. 97 Cost., nonché eccesso di potere per carenza istruttoria, travisamento, difetto di motivazione, sviamento e illogicità manifesta.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso. Quanto al primo motivo, ha ritenuto che l'assoluzione penale non travolga gli effetti dell'ordinanza amministrativa di acquisizione già definitivamente ritenuta legittima dal giudice amministrativo. Ai sensi dell'art. 654 c.p.p., il giudicato penale vincola il giudice amministrativo quanto ai fatti materiali accertati, ma non quanto alle valutazioni sull'illiceità amministrativa o urbanistica; inoltre, la stessa sentenza penale escludeva che le proprie considerazioni sull'insussistenza del reato riguardassero la legittimità dei titoli edilizi o degli immobili. Quanto al secondo motivo, l'effetto acquisitivo previsto dall'art. 30, comma 8, d.P.R. 380/2001 si produce automaticamente per legge, decorso il termine di novanta giorni senza revoca, e costituisce acquisto a titolo originario del Comune; la trascrizione dell'ordinanza ha funzione pubblicitaria e non costitutiva. Pertanto, l'anteriorità delle trascrizioni ex art. 2644 c.c. non è applicabile al conflitto con l'acquisto originario dell'ente. In ogni caso, l'ordinanza era stata trascritta prima del decreto di omologazione e la sua esistenza risultava menzionata nella perizia allegata alla proposta concordataria, sicché non era configurabile la buona fede della ricorrente. Quanto al terzo motivo, il Comune non aveva margine discrezionale nel negare i certificati una volta accertata l'assenza di un titolo giuridico della richiedente; la disponibilità a demolire gli abusi riguardava la legittimità dell'acquisizione, già definita con giudicato, e non poteva modificare l'esito vincolato del procedimento. Quanto al quarto motivo, la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta l'annullabilità quando il contenuto dell'atto non avrebbe potuto essere diverso. Il TAR ha ritenuto applicabile l'art. 21-octies, comma 2, primo periodo, anche dopo la novella del 2020, perché il diniego costituiva l'esito necessario di un'attività vincolata e nessun apporto partecipativo avrebbe potuto modificarlo. La ricorrente è stata condannata alle spese, liquidate in 3.000 euro oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 30 d.P.R. 380/2001

  L'art. 30, comma 8, del d.P.R. n. 380/2001 stabilisce che, decorso il termine di novanta giorni dalla notificazione dell'ordinanza di sospensione senza che intervenga la revoca della stessa, le aree lottizzate "sono acquisite di diritto al patrimonio disponibile del Comune".

  L'acquisizione delle aree al patrimonio comunale si produce automaticamente per effetto della legge, decorso il termine previsto senza revoca dell'ordinanza, configurando un acquisto a titolo originario dell'ente.

• art. 654 c.p.p.

  In particolare è stato affermato che, ai sensi dell'art. 654 c.p.p., il giudicato penale vincola il giudice amministrativo soltanto con riguardo all'accertamento dei fatti materiali e non anche rispetto alle valutazioni concernenti l'illiceità amministrativa o urbanistica delle opere realizzate.

  Il giudicato penale vincola il giudice amministrativo limitatamente ai fatti materiali accertati e non impedisce autonome valutazioni sulla legittimità o sull'illiceità amministrativa e urbanistica.

• art. 2644 c.c.

  La trascrizione dell'ordinanza non ha quindi natura costitutiva dell'acquisto, ma mera funzione pubblicitaria. Per tale ragione il principio dell'anteriorità delle trascrizioni, previsto dall'art. 2644 c.c., opera esclusivamente nei conflitti tra acquisti a titolo derivativo e non è applicabile nei confronti dell'acquisto a titolo originario realizzato ex lege dal Comune.

  La regola dell'anteriorità della trascrizione opera nei conflitti tra acquisti derivativi, ma non può essere opposta all'acquisto originario del Comune perfezionatosi direttamente per legge.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Nel caso di specie, anche il Consiglio di Stato, pronunciandosi sugli effetti derivanti dalla medesima ordinanza n. -OMISSIS-/2008, ha affermato che non sussiste alcuna lesione delle garanzie partecipative qualora il provvedimento costituisca l'esito necessario di un'attività integralmente vincolata, rispetto alla quale nessun apporto collaborativo del privato sarebbe stato idoneo a modificare il risultato finale.

  L'omesso preavviso di rigetto non determina l'illegittimità del provvedimento quando l'attività amministrativa è integralmente vincolata e la partecipazione del privato non avrebbe potuto incidere sul contenuto finale.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, il mancato invio del preavviso di rigetto non determina l'annullabilità del provvedimento quando, ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990, il contenuto dell'atto non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato.

  La violazione del preavviso di rigetto è non invalidante quando sia palese che, trattandosi di attività vincolata, il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.

Massime di principio

• L'acquisizione delle aree lottizzate al patrimonio comunale prevista dall'art. 30, comma 8, d.P.R. 380/2001 si perfeziona automaticamente per legge, decorso il termine di novanta giorni dalla notificazione dell'ordinanza di sospensione senza che intervenga la revoca, e costituisce un acquisto a titolo originario del Comune.
• La trascrizione dell'ordinanza adottata ai sensi dell'art. 30 d.P.R. 380/2001 ha funzione pubblicitaria e non costitutiva dell'acquisto comunale; pertanto, la regola dell'anteriorità delle trascrizioni ex art. 2644 c.c. non disciplina il conflitto tra l'acquisto originario del Comune e un successivo acquisto derivativo privato.
• L'assoluzione penale per insussistenza del reato di lottizzazione abusiva non travolge automaticamente gli effetti di un'ordinanza amministrativa di acquisizione già definitivamente ritenuta legittima, poiché il giudicato penale vincola il giudice amministrativo sui fatti materiali accertati, non sulle autonome valutazioni di illiceità amministrativa o urbanistica.
• Quando l'amministrazione deve negare un certificato per l'assenza di un titolo giuridico in capo al richiedente, una volta accertata l'acquisizione dell'area al patrimonio comunale, l'attività è vincolata e la disponibilità del privato a rimuovere gli abusi non attribuisce all'amministrazione un margine discrezionale incompatibile con il giudicato formatosi sull'acquisizione.
• L'omessa comunicazione dei motivi ostativi non comporta l'annullabilità del provvedimento ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990 quando l'attività amministrativa sia integralmente vincolata e sia palese che il contributo partecipativo del privato non avrebbe potuto modificare il contenuto dell'atto.

Come è indicizzato