Tribunale, Sentenza T-425/18

Controllo delle concentrazioni e gun jumping nel caso Altice/PT Portugal

La pronuncia riguarda un ricorso di annullamento ex articolo 263 TFUE proposto da Altice Europe NV contro la decisione della Commissione che le aveva inflitto due ammende per aver realizzato una concentrazione prima della notifica e prima dell’autorizzazione, in violazione del regolamento (CE) n. 139/2004. Il caso concerne l’acquisizione di PT Portugal nel settore delle telecomunicazioni e presenta un rilievo pratico notevole per gli operatori M&A, in particolare per le clausole di interim covenants e per gli scambi informativi nel periodo tra signing e closing.

Fatti e procedimento amministrativo

Altice aveva concluso il 9 dicembre 2014 uno SPA per acquisire il controllo esclusivo di PT Portugal tramite la controllata Altice Portugal. La concentrazione è stata notificata solo il 25 febbraio 2015 e autorizzata il 20 aprile 2015 subordinatamente a impegni. La Commissione, dopo richieste di informazioni e comunicazione degli addebiti, ha adottato il 24 aprile 2018 la decisione sanzionatoria, ritenendo che Altice avesse, da un lato, attuato la concentrazione prima della notificazione e, dall’altro, prima dell’autorizzazione.

Normativa rilevante

Il Tribunale richiama in particolare:

• l’articolo 3 del regolamento n. 139/2004 sulla nozione di concentrazione e di controllo;
• l’articolo 4, paragrafo 1, sull’obbligo di notificazione preventiva;
• l’articolo 7, paragrafo 1, sull’obbligo di standstill;
• l’articolo 7, paragrafo 3, sulla possibilità di ottenere una deroga;
• l’articolo 14, paragrafi 2 e 3, sulle ammende;
• l’articolo 16 del regolamento n. 139/2004 sulla competenza estesa al merito;
• gli articoli 48, 49 e 50 della Carta, nonché l’articolo 296 TFUE.

Eccezione di illegittimità: doppia sanzione e autonomia degli obblighi

Altice sosteneva che l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 14, paragrafo 2, lettera a), fossero ridondanti rispetto all’articolo 7, paragrafo 1, e all’articolo 14, paragrafo 2, lettera b), e che il cumulo di due ammende per i medesimi fatti violasse ne bis in idem, proporzionalità e divieto di doppia sanzione. Il Tribunale respinge l’eccezione richiamando la sentenza Marine Harvest della Corte di giustizia: gli articoli 4 e 7 perseguono obiettivi autonomi nel sistema di sportello unico, perché il primo impone un obbligo di fare (notificare prima della realizzazione), mentre il secondo impone un obbligo di non fare (non realizzare prima della notifica e dell’autorizzazione). Di conseguenza, non vi è illegittimità del quadro normativo, né violazione del principio di proporzionalità o del divieto di doppia sanzione.

Nozione di realizzazione anticipata della concentrazione

Il Tribunale chiarisce che, ai fini degli articoli 4 e 7 del regolamento n. 139/2004, non occorre attendere il trasferimento delle azioni o il completamento formale del closing: è sufficiente che vi sia una modifica duratura del controllo, anche parziale, idonea a conferire all’acquirente una possibilità di influenza determinante sull’impresa target. La giurisprudenza citata, in particolare Ernst & Young, viene letta nel senso che anche atti preparatori o accessori possono rilevare se contribuiscono in fatto o in diritto alla modifica del controllo; non è invece necessario che producano da soli l’intero trasferimento del controllo.

Clausole pre-closing dello SPA: diritti di veto e influenza determinante

Il Tribunale esamina dettagliatamente l’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), dello SPA. Ritiene che alcune clausole conferissero ad Altice diritti di veto troppo ampi rispetto alla sola tutela del valore dell’investimento e tali da consentire un’influenza determinante sulla PT Portugal. In particolare, sono ritenute rilevanti:

• le clausole su nomina, revoca e modifiche contrattuali di direttori e amministratori;
• le clausole sulla politica dei prezzi e sulle condizioni standard verso i clienti;
• le clausole su conclusione, modifica o risoluzione di contratti importanti, con soglie economiche molto basse. Il Tribunale osserva che tali diritti erano immediatamente applicabili dal giorno della firma dello SPA e andavano oltre quanto necessario per preservare il valore o l’integrità commerciale dell’impresa oggetto dell’operazione.

Scambi di informazioni e interferenza nella gestione

La Commissione aveva inoltre individuato sette casi concreti di intervento di Altice nella gestione di PT Portugal prima dell’autorizzazione. Il Tribunale ritiene che, complessivamente, essi dimostrino un esercizio effettivo di influenza determinante. Tra gli episodi valorizzati figurano:

• la campagna di promozione dei servizi mobili postpagati;
• il rinnovo del contratto con Porto Canal;
• la selezione di fornitori per la rete di accesso radio;
• il contratto di video on demand;
• l’inserimento di un nuovo canale televisivo;
• il comportamento da adottare su azioni di una rete nazionale di telecomunicazioni;
• un bando di gara per servizi e soluzioni in subappalto. Il Tribunale sottolinea che l’eventuale giustificazione collegata alla tutela del valore o dell’integrità commerciale non è stata dimostrata, mentre alcuni interventi sembrano andare persino oltre le clausole contrattuali. Anche gli scambi di informazioni commercialmente sensibili, proseguiti dopo il signing e in un contesto di concorrenza diretta tra le parti, sono considerati idonei a corroborare la conclusione sull’influenza determinante.

Principi di legalità, certezza del diritto e presunzione di innocenza

Le censure di Altice fondate sui principi di legalità e di certezza del diritto vengono respinte. Il Tribunale osserva che il testo degli articoli 4 e 7 del regolamento n. 139/2004 è sufficientemente chiaro e che la giurisprudenza precedente consentiva di prevedere che anche una realizzazione parziale o anticipata potesse costituire infrazione. La società, operatore professionale esperto in concentrazioni, avrebbe dovuto quantomeno consultare la Commissione in caso di dubbio. Anche la presunzione di innocenza non è violata, perché la Commissione ha sostenuto l’onere della prova e il procedimento amministrativo ha rispettato i diritti di difesa.

Reiezione dell’argomento sul controllo esclusivo

Altice sosteneva di non aver acquisito il controllo esclusivo di PT Portugal prima del closing, poiché le azioni erano state trasferite solo il 2 giugno 2015. Il Tribunale chiarisce che il punto non è il passaggio formale delle azioni, ma la modifica del controllo e la possibilità di influenzare determinatamente l’impresa target. Per questo il motivo è respinto.

Ammende: negligenza, motivazione e proporzionalità

Quanto alle ammende, il Tribunale conferma che la Commissione poteva qualificare le infrazioni come commesse quantomeno per negligenza, anche in assenza di precedenti giurisprudenziali specifici sul medesimo assetto contrattuale. Respinge pure la censura di insufficiente motivazione: nella decisione impugnata la Commissione ha spiegato in modo adeguato tipo, gravità e durata delle infrazioni ai sensi dell’articolo 14, paragrafo 3, del regolamento n. 139/2004.

Nessuna riduzione per il solo fatto che la Commissione era stata informata

Il fatto che Altice avesse avvisato la Commissione già il 31 ottobre 2014 e avesse avviato la preparazione della notifica non esclude la sanzionabilità, ma viene valorizzato in sede di rideterminazione dell’importo. Il Tribunale ritiene infatti che, pur sussistendo le violazioni, tali circostanze attenuino in parte la gravità della violazione dell’obbligo di notifica. Per questo esercita la competenza estesa al merito e riduce del 10% l’ammenda relativa all’articolo 4, paragrafo 1.

Dispositivo

La decisione viene confermata quanto al resto, compresa l’ammenda per la violazione dell’articolo 7, paragrafo 1. L’ammenda relativa all’obbligo di notifica è fissata in EUR 56.025.000, mentre il ricorso è respinto per il residuo. Le spese seguono la soccombenza parziale: Altice sopporta le proprie spese e quattro quinti di quelle della Commissione; il Consiglio sopporta le proprie spese.