Sentenza n. 1921/2026 - Firenze, Sezione 2

Esito

La controversia

Il lavoratore straniero ha impugnato il diniego del 5 maggio 2022, fondato sul parere negativo della Questura per generici “precedenti di polizia ostativi” del datore di lavoro. Con il primo motivo ha dedotto la violazione dell’art. 103, comma 4, d.l. 34/2020: la vicenda penale del datore era sopravvenuta alla domanda e ne avrebbe impedito la prosecuzione del rapporto, rendendo applicabile la disciplina del permesso per attesa occupazione. Con il secondo motivo ha denunciato la violazione dell’art. 103, comma 8, rilevando che il datore, incensurato al momento della domanda, era stato successivamente sottoposto a indagini per reati in materia di stupefacenti, non inclusi nel catalogo tassativo delle condanne ostative riferite al datore. Con il terzo motivo ha dedotto difetto di istruttoria, perché lo Sportello si era limitato a recepire il parere questorile senza verificare natura, data e rilevanza dei precedenti, né confrontarli con le fattispecie di legge e con le osservazioni e i documenti prodotti. Ha inoltre chiesto l’accertamento del diritto al permesso per lavoro subordinato o, in subordine, per attesa occupazione.

La decisione

Il TAR ha accolto tutti e tre i motivi impugnatori e annullato il diniego. L’art. 103, comma 8, stabilisce un catalogo tassativo di condanne del datore ostative alla procedura: non sono sufficienti precedenti o informazioni di polizia, né la mera pendenza di indagini, e non è possibile estendere al datore il diverso catalogo previsto dal comma 10, lettera c), per il lavoratore. Gli atti del procedimento documentavano soltanto indagini sopravvenute per reati in materia di stupefacenti, non una condanna per uno dei reati elencati. L’Amministrazione non aveva indicato una specifica fattispecie ostativa né svolto un’istruttoria individualizzata, nonostante le osservazioni e i documenti del lavoratore; inoltre, non aveva valutato se la vicenda sopravvenuta incidesse sulla prosecuzione del rapporto ai sensi del comma 4. È stata invece respinta la domanda di accertamento della spettanza del permesso per lavoro subordinato o per attesa occupazione: non erano stati verificati l’effettivo svolgimento e la cessazione del rapporto, la validità originaria della domanda e gli altri requisiti, compresa la capacità economica del datore. Il giudice non può sostituirsi all’Amministrazione nell’esercizio di poteri non ancora esauriti; lo Sportello dovrà riesaminare la posizione e verificare i presupposti indicati in sentenza. Domanda cautelare già respinta per difetto di periculum in mora. Spese compensate; liquidato al difensore ammesso al patrocinio a spese dello Stato il compenso di euro 2.284,50, oltre spese generali e oneri accessori.

Norme richiamate

• art. 103, comma 8, d.l. 34/2020

  Ne consegue che la mera esistenza di precedenti, di denunce, di procedimenti penali pendenti o di informazioni di polizia non integra di per sé la causa ostativa prevista dal comma 8, occorrendo una condanna, sia pure non definitiva o conseguente a patteggiamento, per uno degli specifici reati indicati dalla norma.

  Il comma 8 configura cause ostative tassative riferite al datore di lavoro: occorre una condanna, anche non definitiva o conseguente a patteggiamento, per uno dei reati espressamente elencati; precedenti, segnalazioni o procedimenti pendenti non bastano.

• art. 103, comma 10, lettera c), d.l. 34/2020

  La diversità dell’ambito soggettivo e oggettivo delle due disposizioni impedisce di utilizzare il comma 10 come fondamento di un giudizio automatico di inammissibilità nei confronti dell’istanza presentata da un datore di lavoro gravato da precedenti estranei all’elenco del comma 8.

  Le cause ostative previste dal comma 10 per il lavoratore straniero non possono essere estese al datore di lavoro, la cui posizione è regolata dal distinto e più circoscritto catalogo del comma 8.

• art. 103, comma 4, d.l. 34/2020

  Lo Sportello Unico avrebbe quindi dovuto accertare se, al momento della presentazione della domanda, sussistessero i requisiti per l’emersione e se la sopravvenuta situazione del datore di lavoro avesse determinato una cessazione o un’impossibilità di prosecuzione del rapporto riconducibile alla fattispecie prevista dall’art. 103, comma 4.

  Quando la situazione ostativa del datore sopravviene dopo la domanda, l’Amministrazione deve distinguere l’eventuale carenza originaria dei requisiti dalla successiva cessazione o impossibilità di prosecuzione del rapporto e verificare l’applicabilità della disciplina del comma 4.

• art. 22, comma 11, d.lgs. 286/1998

  L’art. 103, comma 4, richiama l’art. 22, comma 11, del d.lgs. n. 286/1998 nel caso in cui il rapporto di lavoro cessi, consentendo al lavoratore di svolgere un’ulteriore attività lavorativa; nondimeno, la giurisprudenza prevalente interpreta restrittivamente tale previsione, ritenendo che essa non operi qualora il rapporto non sia mai stato costituito o la domanda fosse originariamente priva dei requisiti prescritti.

  Il permesso per attesa occupazione presuppone una cessazione di un rapporto di lavoro effettivamente costituito e una domanda originariamente in possesso dei requisiti; non basta una domanda di emersione o una promessa di assunzione mai eseguita.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Ne consegue che una pronuncia giudiziale diretta ad accertare immediatamente la spettanza del titolo si risolverebbe in una non consentita sostituzione del giudice all’Amministrazione nelle verifiche a questa riservate, in contrasto con l’art. 34, comma 2, c.p.a., secondo cui il giudice amministrativo non può pronunciarsi su poteri non ancora esercitati.

  Il giudice non può dichiarare direttamente la spettanza del titolo quando la relativa istruttoria e le verifiche amministrative non siano state completate; può annullare il diniego e demandare all’Amministrazione la riedizione del potere.

Massime di principio

• Le cause ostative previste dall’art. 103, comma 8, d.l. 34/2020 per il datore di lavoro sono tassative: il diniego della procedura di emersione richiede una condanna, anche non definitiva o conseguente a patteggiamento, per uno dei reati espressamente indicati; precedenti di polizia, denunce o procedimenti penali pendenti non equivalgono a tale presupposto.
• Il catalogo di cause ostative previsto dall’art. 103, comma 10, per il lavoratore straniero non può essere trasferito al datore di lavoro, la cui posizione è disciplinata dalle cause specifiche e più circoscritte del comma 8.
• Il parere negativo della Questura nell’ambito della procedura di emersione ha funzione istruttoria e non costituisce una fonte autonoma di cause ostative: l’Amministrazione deve individuare la norma applicata, accertare i fatti che ne integrano i presupposti e motivare la rilevanza delle informazioni di polizia, senza limitarsi a un richiamo generico.
• Se fatti concernenti il datore di lavoro sopravvengono dopo la presentazione della domanda, l’Amministrazione deve verificare sia la sussistenza originaria dei requisiti sia l’eventuale cessazione o impossibilità di prosecuzione del rapporto ai sensi dell’art. 103, comma 4; la sopravvenienza non determina automaticamente il rilascio del permesso per attesa occupazione.
• Il permesso per attesa occupazione nell’ambito dell’emersione presuppone una domanda originariamente valida e l’effettiva instaurazione e successiva cessazione di un rapporto di lavoro; il giudice non può dichiararne la spettanza se tali elementi e gli ulteriori requisiti non sono stati accertati dall’Amministrazione.

Come è indicizzato