Sentenza n. 7162/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

C.R.E. ha appellato la sentenza che aveva ritenuto illegittima la sua ammissione perché, alla data del 14 giugno 2024 indicata dalla lettera di invito, non era iscritta e operativa nella categoria merceologica AQP SERV 14 07, ma nella diversa categoria SERV 14 02. Con il primo motivo ha sostenuto che tale requisito restringeva indebitamente la concorrenza, non era proporzionato rispetto alle prestazioni e avrebbe dovuto essere superato dall’autotutela di AQP, che l’11 luglio 2024 le aveva trasmesso un invito; ha inoltre invocato il principio del risultato e la propria idoneità sostanziale, anche quale titolare di impianti. Con il secondo motivo ha dedotto che la simultaneità degli inviti tutela il tempo per predisporre l’offerta e non può essere usata per escludere gli operatori invitati successivamente; ha richiamato l’assenza di pregiudizio per i concorrenti, il favor partecipationis e la propria incolpevolezza rispetto al ritardo dell’amministrazione. Con il terzo motivo ha contestato che, se il requisito fosse stato ritenuto inadeguato, AQP avrebbe dovuto annullare la procedura e rinnovare gli inviti, sostenendo che l’estensione individuale dell’invito fosse una soluzione efficiente, conservativa e non pregiudizievole. Le appellate hanno chiesto il rigetto.

La decisione

L’appello è respinto e la sentenza del TAR è confermata, nei limiti delle censure devolute. Il Collegio ha rilevato che la lettera di invito richiedeva in modo univoco l’iscrizione e l’operatività nella categoria SERV 14 07 alla data di invio dell’invito; C.R.E. non possedeva il requisito il 14 giugno 2024 e l’iscrizione nella diversa categoria SERV 14 02 non era equipollente, riguardando attività differenti. Il requisito era pertinente all’affidamento, che comprendeva anche prelievo, trasporto e smaltimento dei fanghi, e non soltanto la disponibilità di un impianto. Il principio del risultato non consente di disapplicare prescrizioni della lex specialis poste a tutela di legalità, concorrenza e parità di trattamento. La stazione appaltante era vincolata alla propria disciplina di gara e non poteva ammettere individualmente C.R.E. in deroga alla clausola, senza rimuoverla o modificarla con gli strumenti previsti dall’ordinamento. L’invito dell’11 luglio, trasmesso ventisette giorni dopo quelli agli operatori qualificati, non poteva spostare per la sola appellante il momento di verifica del requisito: ciò avrebbe reso variabile la data di qualificazione e leso la par condicio. Non risultava inoltre esercitato un valido annullamento d’ufficio della clausola: mancavano la sua rimozione e la ponderazione dell’interesse pubblico e di quelli dei destinatari e controinteressati. Le censure riproposte da SIR ed Ecolever sono state dichiarate assorbite perché la conferma dell’illegittimità dell’ammissione di C.R.E. soddisfa integralmente il loro interesse sostanziale. Spese del grado integralmente compensate per peculiarità della vicenda e complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 165, comma 1, d.lgs. 36/2023

  La simultaneità degli inviti non costituisce un adempimento meramente formale, ma è funzionale ad assicurare la parità di trattamento tra gli operatori economici, impedendo che alcuni di essi possano beneficiare di condizioni temporali differenti ai fini dell’accesso alla medesima procedura.

  La simultaneità è una garanzia sostanziale di parità di trattamento. La verifica del requisito fissato dalla lex specialis deve quindi riferirsi a un momento unitario, non differenziato in base alla data in cui la stazione appaltante invia il singolo invito.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato, pur costituendo criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’interpretazione e applicazione delle disposizioni del Codice, non può essere invocato per elidere prescrizioni della lex specialis poste a garanzia della parità di trattamento e della concorrenza.

  Il risultato non opera in contrasto con la legalità e non autorizza a superare una condizione di partecipazione espressamente prevista dalla lex specialis; l’affidamento deve realizzarsi nel rispetto di concorrenza e parità di trattamento.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  L’esercizio di tale potere di annullamento in autotutela presuppone l’illegittimità originaria dell’atto, l’esistenza di ragioni di interesse pubblico concreto e attuale alla sua rimozione e la considerazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.

  L’autotutela non può consistere nella sola disapplicazione individuale di una clausola di gara: occorrono la rimozione dell’atto e la ponderazione dell’interesse pubblico e degli interessi dei destinatari e controinteressati.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Il rigetto dell’appello determina l’assorbimento delle censure riproposte da SIR s.p.a. ed Ecolever s.r.l., ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., in quanto rimaste assorbite nella decisione impugnata.

  Le censure riproposte dalle appellate e già assorbite in primo grado non richiedono autonoma decisione quando il rigetto dell’appello conferma una statuizione già integralmente satisfattiva del loro interesse.

Massime di principio

• Quando la lex specialis individua un requisito di qualificazione e stabilisce il momento in cui deve essere posseduto, la stazione appaltante è vincolata ad applicare la prescrizione uniformemente a tutti i concorrenti e non può ammettere un singolo operatore che ne sia privo mediante una deroga individuale.
• La regola della simultaneità degli inviti nelle procedure negoziate tutela la parità di trattamento anche quanto alla predeterminazione del momento di verifica dei requisiti: la data di possesso di un requisito non può variare in funzione del momento, successivo e non simultaneo, in cui il singolo operatore venga invitato.
• Il principio del risultato del d.lgs. 36/2023 non consente di disapplicare prescrizioni della lex specialis poste a garanzia della legalità, della concorrenza e della parità di trattamento, né di sostituire al requisito formalmente e univocamente richiesto una valutazione individuale di idoneità sostanziale.
• L’amministrazione che ritenga illegittima una clausola di gara non può semplicemente non applicarla nei confronti di un singolo operatore: deve rimuovere o modificare la disciplina di gara attraverso gli strumenti previsti dall’ordinamento, rispettando le condizioni dell’autotutela e ponderando gli interessi coinvolti.
• La disponibilità di un impianto da parte di un’impresa non equivale, di per sé, all’assunzione dell’obbligo verso la stazione appaltante di eseguire l’intero complesso delle prestazioni contrattuali e non dimostra il possesso di un distinto requisito di qualificazione richiesto per l’affidamento.

Come è indicizzato