Risoluzione n. 312 del 5/11/2007

Inammissibilità dell’interpello sulla residenza fiscale di una holding estera

La risoluzione riguarda un’istanza d’interpello presentata da una società di diritto olandese, operativa come holding pura, che chiedeva di chiarire se la propria sede di direzione effettiva fosse localizzata in Italia oppure nei Paesi Bassi. L’Agenzia delle Entrate conclude per l’inammissibilità dell’istanza, ritenendo che la questione non attenga a un dubbio interpretativo astratto, ma alla valutazione di fatto della prova contraria rispetto alla presunzione di residenza fiscale in Italia prevista dall’articolo 73, comma 5-bis, TUIR.

Quesito posto dal contribuente

La società ALFA, costituita nel 1996, ha sede legale e amministrativa ad Amsterdam e svolge attività di mera gestione di partecipazioni. La società richiama:

• l’articolo 73, comma 5-bis, del TUIR, che introduce una presunzione di residenza in Italia per determinate holding estere, salvo prova contraria;
• l’articolo 4, comma 3, della Convenzione contro le doppie imposizioni Italia-Paesi Bassi, secondo cui, in caso di doppia residenza di una persona diversa da persona fisica, la residenza si considera nello Stato in cui si trova la sede di direzione effettiva.

La società chiede quindi in quale dei due Stati debba essere individuata la sede di direzione effettiva.

Soluzione interpretativa prospettata dalla società

La contribuente sostiene di dover essere considerata fiscalmente residente nei Paesi Bassi, poiché l’attività amministrativa e gestionale sarebbe effettivamente svolta in Olanda. A fondamento della propria tesi evidenzia che:

• le decisioni strategiche e gli atti di ordinaria gestione sono assunti in Olanda;
• l’attività principale consiste nel mero godimento di partecipazioni, per cui il luogo di svolgimento dell’attività coinciderebbe con quello in cui vengono prese le decisioni di routine relative alla gestione statica;
• la “testa” della società, intesa come luogo in cui si decidono an, quantum e quomodo del reddito, sarebbe radicata in Olanda.

A supporto allega verbali assembleari, bilancio, fatture di consulenti olandesi ed estratti conto bancari.

Quadro normativo richiamato

L’Agenzia ricostruisce la funzione dell’articolo 73, comma 5-bis, del TUIR, introdotto per contrastare il fenomeno delle esterovestizioni. La disposizione consente all’Amministrazione finanziaria di presumere, salvo prova contraria, la sede dell’amministrazione e quindi la residenza in Italia di società ed enti che detengano partecipazioni di controllo in società di capitali o enti commerciali residenti, quando alternativamente:

• sono controllati, anche indirettamente, ai sensi dell’articolo 2359, primo comma, c.c., da soggetti residenti in Italia;
• sono amministrati da un consiglio di amministrazione o altro organo equivalente composto in prevalenza da consiglieri residenti in Italia.

Ragioni dell’inammissibilità

Secondo l’Agenzia, l’istanza non prospetta una reale incertezza interpretativa sull’articolo 73, comma 5-bis, TUIR, ma mira piuttosto a ottenere un giudizio di merito sulla validità degli elementi probatori prodotti per superare la presunzione di residenza in Italia.

In particolare, la richiesta non descrive compiutamente le circostanze e i presupposti applicativi della norma, limitandosi ad affermare la residenza fiscale in Olanda. La verifica dell’effettiva sede dell’amministrazione o della localizzazione dell’oggetto principale dell’attività comporta accertamenti di fatto complessi, che esulano dall’interpello ordinario disciplinato dall’articolo 11 della legge n. 212/2000 e dall’articolo 1 del D.M. 26 aprile 2001, n. 209.

La dimostrazione della prova contraria richiede infatti una valutazione complessiva di elementi quali:

• luogo delle decisioni strategiche;
• stipulazione dei contratti;
• operazioni finanziarie e bancarie;
• ulteriori circostanze concrete idonee a dimostrare il radicamento effettivo all’estero.

Tale attività valutativa, secondo la risoluzione, può essere svolta in sede di accertamento, non nell’interpello preventivo.

Inapplicabilità della procedura di interpello disapplicativo

L’Agenzia precisa che la prova contraria alla presunzione di esterovestizione di cui all’articolo 73, comma 5-bis, non può essere fornita tramite la procedura di interpello disapplicativo ex articolo 37-bis, comma 8, del DPR n. 600/1973.

La ragione è duplice:

• la prova contraria è fondata prevalentemente su elementi di fatto non agevolmente desumibili dalla documentazione normalmente esaminata in via preventiva;
• la procedura disapplicativa è normalmente destinata a norme che incidono direttamente sul quantum dell’obbligazione tributaria, come quelle che limitano deduzioni, detrazioni, crediti d’imposta o altre posizioni soggettive, mentre l’articolo 73, comma 5-bis, incide sulla soggettività passiva.

Rapporti con la Convenzione Italia-Paesi Bassi e criterio della sede di direzione effettiva

L’Agenzia esclude un contrasto tra la norma interna e la Convenzione Italia-Paesi Bassi. La Convenzione non impone agli Stati contraenti di adottare specifici criteri di collegamento per la residenza, ma disciplina la soluzione dei casi di doppia residenza attribuendo rilievo alla sede di direzione effettiva.

Richiamando il paragrafo 24 del Commentario all’articolo 4 del Modello OCSE, la risoluzione evidenzia che non esiste una regola rigida per individuare la sede di direzione effettiva: occorre considerare tutti i fatti e le circostanze del caso concreto. L’Amministrazione afferma inoltre che non bisogna fare esclusivo riferimento al luogo di svolgimento della prevalente attività direttiva e amministrativa, ma occorre considerare anche il luogo in cui è esercitata l’attività principale.

Conseguenze operative

In base alla risoluzione:

• l’istanza è inammissibile ai sensi dell’articolo 1 del D.M. n. 209/2001, perché manca una vera obiettiva condizione di incertezza interpretativa;
• la prova contraria alla presunzione di residenza in Italia deve essere fornita nella sede competente di accertamento;
• nel valutare la residenza effettiva di un ente, l’Amministrazione terrà conto di ogni elemento utile a dimostrare un concreto radicamento all’estero.

La risposta è resa dalla Direzione Centrale Normativa e Contenzioso su istanza trasmessa dalla Direzione Regionale, ai sensi dell’articolo 4, comma 1, del DM 26 aprile 2001, n. 209.