Sentenza n. 2236/2026 - Palermo, Sezione 1

Esito

La controversia

L'impresa ricorrente ha impugnato la proposta di esclusione, il provvedimento definitivo di esclusione, le relative comunicazioni, le clausole del disciplinare e la graduatoria provvisoria. L'esclusione era stata disposta perché, nella domanda di partecipazione, l'impresa aveva selezionato le dichiarazioni relative alla stabilità occupazionale, alle misure per le pari opportunità e all'applicazione del CCNL, ma aveva omesso di contrassegnare la dichiarazione con cui si impegnava, in caso di aggiudicazione, ad assicurare una quota del 30 per cento delle assunzioni necessarie per l'occupazione giovanile e una quota del 30 per cento per l'occupazione femminile. Con un'unica articolata censura la ricorrente ha dedotto la violazione degli artt. 57, 10 e 101 del d.lgs. 36/2023 e dell'art. 1, comma 4, dell'Allegato II.3 al medesimo decreto, nonché eccesso di potere per illogicità, arbitrarietà, violazione dei principi di favor partecipationis e proporzionalità e difetto di istruttoria. Ha sostenuto che la stazione appaltante avrebbe introdotto una causa di esclusione atipica, non prevista dal Codice dei contratti pubblici, e che l'omissione avrebbe dovuto essere sanata mediante soccorso istruttorio. Ha inoltre affermato che la sottoscrizione delle altre dichiarazioni, in particolare di quella relativa alle pari opportunità, manifestasse indirettamente anche l'impegno sulle quote occupazionali, e che il disciplinare fosse ambiguo quanto all'ambito soggettivo dell'obbligo dichiarativo. La stazione appaltante ha eccepito l'inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del bando-tipo ANAC e ne ha comunque chiesto il rigetto.

La decisione

Il TAR ha respinto l'eccezione di inammissibilità, rilevando che la ricorrente non aveva contestato con specifici motivi la legittimità del bando-tipo ANAC né la possibilità di prevedere l'impegno sulle quote di occupazione, ma aveva dedotto l'ambiguità delle clausole del disciplinare e l'errore in cui sarebbe incorsa. Nel merito, il ricorso è stato ritenuto infondato. Il disciplinare riproduceva il bando-tipo ANAC n. 1/2023, aggiornato al d.lgs. 209/2024, il quale espressamente esclude il ricorso al soccorso istruttorio per l'omesso impegno ad assicurare, in caso di aggiudicazione, le quote di occupazione giovanile e femminile. L'obbligo dichiarativo discende direttamente dall'art. 57 del d.lgs. 36/2023, che qualifica le misure sociali come requisiti necessari dell'offerta; pertanto l'impegno non costituisce un elemento meramente formale integrabile successivamente. L'art. 10 del Codice dei contratti non limita le cause di esclusione a quelle degli artt. 94 e 95, poiché il Codice prevede ulteriori cause escludenti in altre disposizioni, tra cui quelle concernenti i requisiti speciali e le clausole sociali. L'art. 101 sul soccorso istruttorio non è applicabile quando l'omessa dichiarazione riguarda un requisito o un impegno prescritto a pena di esclusione dalla legge e dalla lex specialis. Le clausole del disciplinare sono state ritenute chiare, da interpretare secondo il criterio letterale e sistematico: la dichiarazione generale sulle pari opportunità non è sovrapponibile alla specifica dichiarazione concernente l'obbligo di assicurare quote del 30 per cento per giovani e donne. La selezione consapevole di alcune opzioni e l'omissione di quella specifica non consentono di sostituire ex post la manifestazione di volontà resa dal concorrente; opera il principio di autoresponsabilità. È stata inoltre esclusa l'asserita ambiguità derivante dal riferimento agli operatori con più di 15 dipendenti, poiché tale previsione era collocata in un capoverso distinto rispetto all'obbligo generale sulle quote occupazionali. Il ricorso è stato quindi rigettato, con condanna della ricorrente al pagamento di 2.500 euro di spese di lite, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 57 d.lgs. 36/2023

  inserire nei bandi di gara, negli avvisi e inviti [...] specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell’offerta, misure orientate tra l’altro a: a) garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate, la stabilità occupazionale del personale impiegato [...]

  Le misure sociali previste dalla norma sono requisiti necessari dell'offerta; l'impegno a rispettarle non è un elemento meramente formale integrabile ex post e la sua omissione può comportare l'esclusione quando la lex specialis la prescriva a pena di esclusione.

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  La disposizione non esaurisce il novero delle possibili cause di esclusione nelle sole cause automatiche e non automatiche degli artt. 94 e 95; il Codice può prevedere ulteriori cause escludenti in altre disposizioni.

• art. 101, comma 1, lett. b), d.lgs. 36/2023

  consente di sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica

  Il soccorso istruttorio non opera per dichiarazioni o requisiti prescritti a pena di esclusione ex lege e dalla lex specialis, né può essere utilizzato per sostituire una manifestazione di volontà consapevolmente omessa con una diversa dichiarazione.

• art. 1, comma 4, Allegato II.3 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente in relazione agli obblighi sulle pari opportunità e sulle quote occupazionali; il TAR ha ritenuto conforme a tale disciplina la clausola della lex specialis.

• artt. 1362 e 1363 c.c.

  Le clausole della lex specialis devono essere interpretate secondo il criterio letterale e sistematico; solo in presenza di effettive ambiguità possono essere utilizzati ulteriori criteri ermeneutici.

• art. 1326, comma 3, c.c.

  Richiamato per analogia: quando il proponente prescrive una forma determinata per l'accettazione, una dichiarazione resa in forma diversa non produce gli effetti richiesti.

Massime di principio

• L'art. 57 del d.lgs. 36/2023 consente e impone alle stazioni appaltanti di inserire clausole sociali che prevedano, come requisiti necessari dell'offerta, misure per le pari opportunità generazionali e di genere; quando la lex specialis prescrive a pena di esclusione l'impegno ad assicurare specifiche quote occupazionali, l'omessa dichiarazione costituisce causa di esclusione.
• Il soccorso istruttorio non è utilizzabile per sanare l'omissione di un impegno sostanziale richiesto a pena di esclusione dalla legge e dalla lex specialis, né per modificare o sostituire ex post la manifestazione di volontà resa dal concorrente.
• L'art. 10 del d.lgs. 36/2023 non limita le cause di esclusione alle sole ipotesi previste dagli artt. 94 e 95 del Codice dei contratti pubblici, poiché ulteriori cause escludenti possono essere stabilite da altre disposizioni del Codice, incluse quelle relative ai requisiti speciali e alle clausole sociali.
• La dichiarazione generale relativa al rispetto delle pari opportunità non equivale alla specifica dichiarazione con cui il concorrente si impegna ad assicurare determinate quote percentuali di occupazione giovanile e femminile, quando la lex specialis le configura come impegni distinti.
• Le clausole della lex specialis devono essere interpretate secondo il loro significato letterale e sistematico; l'ambiguità non può essere desunta dalla mera possibilità di una diversa lettura soggettiva quando il testo e la struttura del disciplinare rendono chiaro l'obbligo dichiarativo.
• Il principio di autoresponsabilità impone al concorrente di sopportare le conseguenze dell'omessa selezione consapevole di una dichiarazione richiesta dalla lex specialis a pena di esclusione.

Come è indicizzato