Sentenza n. 11641/2026 - Roma, Sezione 4

Esito

La controversia

La società, piccola impresa fornitrice di dispositivi medici, ha impugnato il provvedimento della Regione Abruzzo che le addebitava la quota di payback per il superamento del tetto di spesa negli anni 2015-2018, insieme agli atti statali presupposti: l’accordo Stato-Regioni del 7 novembre 2019, il decreto ministeriale del 6 luglio 2022 di certificazione del superamento del tetto e il decreto ministeriale del 6 ottobre 2022 recante le linee guida. Sono stati dedotti, tra gli altri, eccesso di potere, difetto di istruttoria e motivazione, violazione degli artt. 7 e 21-bis l. 241/1990, violazione dell’art. 9-ter d.l. 78/2015 e dell’art. 1, comma 557, l. 145/2018, difetto di competenza, travisamento nella determinazione del fatturato, violazione dell’art. 18 d.l. 115/2022, lesione del legittimo affidamento, violazione della direttiva 2014/24/UE, nonché sproporzione e temporaneità delle misure. La ricorrente ha inoltre chiesto il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea e la rimessione alla Corte costituzionale, sostenendo l’illegittimità costituzionale ed eurounitaria del sistema di payback e la sua natura retroattiva, idonea ad alterare l’equilibrio economico delle gare e dei contratti di fornitura.

La decisione

Il TAR ha rigettato la domanda di annullamento degli atti statali e ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulle censure rivolte al provvedimento applicativo della Regione Abruzzo, indicando come giudice munito di giurisdizione il giudice ordinario e consentendo la riassunzione ai sensi dell’art. 11 c.p.a. Quanto agli atti statali, il Collegio ha richiamato la sentenza della Corte costituzionale n. 140 del 2024, ritenendo ragionevole e proporzionato il meccanismo di payback e non lesiva della riserva di legge, dell’irretroattività e dell’affidamento la disciplina applicata alle annualità 2015-2018. Il sistema era infatti già conoscibile dal 2015 nei suoi elementi essenziali: esistenza del tetto di spesa, percentuali di ripiano e criterio di ripartizione proporzionale al fatturato. La successiva fissazione dei tetti regionali e l’attuazione procedurale del sistema non hanno introdotto un nuovo obbligo sostanziale. Il payback non incide retroattivamente sulle gare né modifica i contratti, operando esternamente sulla situazione patrimoniale complessiva dei fornitori; inoltre, non è stata dimostrata una compressione eccessiva dei margini di utile. Non sono state accolte le richieste di rinvio alla Corte costituzionale e alla Corte di giustizia. Per gli atti regionali, il TAR ha ritenuto che le Regioni svolgano attività meramente vincolata, tecnico-contabile e riepilogativa: verificano i dati contabili, individuano le imprese e calcolano la quota dovuta secondo parametri già fissati dalla legge e dagli atti statali, senza esercizio di potere autoritativo o discrezionalità. Ne deriva un rapporto obbligatorio a contenuto patrimoniale, nel quale l’impresa vanta un diritto soggettivo al corretto calcolo dell’importo, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario. La medesima conclusione è stata estesa agli atti regionali successivi di rideterminazione della quota e applicazione della riduzione al 48%, trattandosi di operazioni tecniche e matematiche. Le spese sono state compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 9-ter d.l. 78/2015, convertito dalla l. 125/2015

  «in misura pari all’incidenza percentuale del proprio fatturato sul totale della spesa per l’acquisto di dispositivi medici a carico del Servizio sanitario regionale»

  La disposizione pone a carico delle imprese fornitrici una quota del ripiano del superamento del tetto di spesa, determinata in proporzione all’incidenza del fatturato di ciascuna impresa.

• art. 9-ter, comma 8, d.l. 78/2015

  «rilevato sulla base del fatturato di ciascuna azienda al lordo dell’IVA»

  Il superamento del tetto è rilevato sulla base del fatturato aziendale al lordo dell’IVA, secondo i dati contabili previsti dalla disciplina.

• art. 9-ter, comma 9-bis, d.l. 78/2015

  «l’elenco delle aziende fornitrici soggette al ripiano per ciascun anno, previa verifica della documentazione contabile»

  Attribuisce alle Regioni e alle Province autonome compiti attuativi di verifica contabile, individuazione delle imprese soggette al ripiano e imposizione del pagamento, senza attribuire loro il potere di determinare il tetto o certificare il suo superamento.

• art. 1, comma 557, l. 145/2018

  Ha modificato l’art. 9-ter, comma 8, disciplinando la rilevazione del superamento del tetto sulla base del fatturato aziendale e stabilendo i termini per la relativa dichiarazione.

• art. 18, comma 1, d.l. 115/2022, convertito dalla l. 142/2022

  Ha introdotto il comma 9-bis dell’art. 9-ter, regolando la procedura di attuazione del payback per le annualità 2015-2018.

• art. 8 d.l. 34/2023, convertito dalla l. 56/2023

  «solo il 48 per cento della quota di ripiano determinata»

  Ha previsto la riduzione della quota di ripiano per le annualità 2015-2018; la Corte costituzionale ha esteso tale beneficio anche alle imprese che non avevano rinunciato al contenzioso.

• art. 11 c.p.a.

  Consente la riassunzione davanti al giudice ordinario della controversia per la quale il giudice amministrativo abbia dichiarato il difetto di giurisdizione.

• art. 133 c.p.a.

  Il riparto di giurisdizione è stato valutato escludendo che la controversia rientrasse in una materia di giurisdizione esclusiva.

• art. 267 TFUE

  La richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia è stata respinta, in quanto il Collegio ha ritenuto non fondate le censure eurounitarie.

• art. 41 Cost.

  Alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 140 del 2024, il payback è stato ritenuto misura ragionevole e proporzionata rispetto alla finalità di razionalizzazione della spesa sanitaria.

• art. 23 Cost.

  La disciplina del payback, qualificata come contributo di solidarietà, rispetta la riserva di legge poiché individua soggetti obbligati, prestazione imposta e criteri essenziali di determinazione.

• artt. 2 e 117 Cost., in relazione all’art. 1 del Protocollo addizionale CEDU

  Non è stata ravvisata violazione dei principi di irretroattività e tutela dell’affidamento, poiché l’obbligo di ripiano era conoscibile dal 2015 nei suoi elementi essenziali.

• art. 74 c.p.a.

  Il TAR ha motivato mediante richiamo a precedenti conformi della stessa Sezione.

Massime di principio

• La controversia relativa agli atti regionali di attuazione del payback sui dispositivi medici appartiene alla giurisdizione ordinaria quando tali atti si limitano, senza margini di discrezionalità, a verificare dati contabili, individuare le imprese obbligate e applicare matematicamente percentuali e criteri già stabiliti dalla legge e dagli atti statali, poiché la posizione dell’impresa è un diritto soggettivo di natura patrimoniale e il rapporto si colloca a valle dell’esercizio del potere autoritativo.
• Nel sistema di payback dei dispositivi medici per le annualità 2015-2018, la determinazione del tetto di spesa, la certificazione del suo superamento e la quantificazione dello scostamento costituiscono competenze statali; alle Regioni spettano soltanto attività attuative di verifica contabile, formazione dell’elenco delle imprese e imposizione del pagamento della quota individuale secondo criteri normativamente predeterminati.
• La disciplina del payback applicabile agli anni 2015-2018 non è retroattiva in senso lesivo dell’affidamento quando l’esistenza del tetto di spesa e dell’obbligo di ripiano, nonché i relativi criteri essenziali, erano conoscibili dalle imprese già al momento della partecipazione alle gare e della stipulazione dei contratti; gli atti successivi che rendono operativo il sistema non introducono un nuovo obbligo sostanziale.
• Il payback non altera retroattivamente le procedure di gara né il contenuto economico dei contratti di fornitura quando opera esternamente sulla situazione patrimoniale complessiva dell’impresa, senza modificare quantità della fornitura o prezzo contrattuale, e l’impresa non dimostri una compressione eccessiva dei margini di utile.
• La rideterminazione regionale della quota di payback e l’applicazione della riduzione al 48 per cento prevista dalla disciplina risultante dalla pronuncia della Corte costituzionale costituiscono attività meramente tecnica e matematica, priva di discrezionalità amministrativa o tecnica, con conseguente devoluzione delle relative controversie al giudice ordinario.

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