Sentenza n. 2522/2026 - Milano, Sezione 4

Esito

La controversia

Il ricorrente aveva chiesto il rilascio di un permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo, ma l'istanza era stata respinta perché egli era rimasto assente dall'Italia per oltre dieci mesi senza dimostrare, mediante documentazione legalizzata, la sussistenza di gravi e comprovati motivi. Avverso il diniego aveva ottenuto un'ordinanza cautelare favorevole, con la quale il TAR aveva rilevato che l'assenza prolungata non era automaticamente ostativa, che la documentazione medica prodotta per dimostrare la necessità di assistere la moglie poteva essere valutata anche se non legalizzata e che l'amministrazione avrebbe dovuto eventualmente svolgere un supplemento istruttorio. L'ordinanza aveva quindi imposto alla Questura di riesaminare la posizione, senza prescrivere l'esito favorevole. Dopo avere attivato il contraddittorio, la Questura aveva adottato un nuovo diniego. Il ricorrente ha promosso il giudizio di ottemperanza ai sensi dell'art. 112 c.p.a., sostenendo che il nuovo provvedimento fosse nullo perché elusivo del giudicato cautelare e lamentando, in particolare, l'omessa valutazione della documentazione relativa al secondo ricovero della moglie. Ha chiesto la dichiarazione di nullità del provvedimento, l'assegnazione di un termine per un nuovo riesame e, in subordine, la nomina di un commissario ad acta.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Ha affermato che la nullità prevista dall'art. 21-septies l. 241/1990 e dall'art. 114, comma 4, lett. b), c.p.a. riguarda gli atti adottati in violazione o elusione di un giudicato derivante da una sentenza definitiva di merito, non quelli contrastanti con un'ordinanza cautelare, anche se non più impugnabile. La decisione cautelare ha natura provvisoria, è resa rebus sic stantibus, può essere modificata o revocata e non definisce il giudizio di merito. Per gli atti adottati in violazione o elusione di provvedimenti non definitivi o di altri provvedimenti giudiziari, l'art. 114, comma 4, lett. c), c.p.a. consente al giudice dell'ottemperanza di stabilire modalità esecutive e di considerarli inefficaci, ma non di dichiararli nulli; resta inoltre l'onere di impugnare il nuovo atto con ordinaria azione di annullamento. Nel caso concreto, l'ordinanza cautelare imponeva soltanto di riesaminare la posizione considerando la documentazione prodotta, anche non legalizzata, ed eventualmente svolgendo ulteriore istruttoria, senza vincolare l'amministrazione ad adottare un provvedimento favorevole né impedirle di confermare l'esito negativo. Poiché la Questura aveva effettuato il riesame e adottato un nuovo diniego, le eventuali censure sulla sufficienza della documentazione e sulla valutazione dell'istruttoria dovevano essere proposte mediante impugnazione del nuovo provvedimento nei termini di legge. Spese compensate.

Norme richiamate

• art. 112 c.p.a.

  Disciplina il giudizio di ottemperanza promosso dal ricorrente per ottenere l'attuazione del comando giudiziario.

• art. 114, comma 4, lett. b), c.p.a.

  atti adottati “in violazione o elusione del giudicato”; “le modalità esecutive, considerando inefficaci gli atti emessi in violazione o elusione”

  La nullità è prevista per gli atti contrastanti con un giudicato derivante da una decisione definitiva; per pronunce non definitive o altri provvedimenti giudiziari, il giudice può disciplinare l'esecuzione e considerare inefficaci gli atti, senza dichiararli nulli.

• art. 21-septies l. 241/1990

  è nullo il provvedimento amministrativo (…) adottato in violazione o elusione del giudicato

  La nullità per violazione o elusione del giudicato opera soltanto in presenza di una sentenza definitiva di merito e non è estensibile, in via analogica, agli atti contrastanti con ordinanze cautelari.

• art. 58 c.p.a.

  Conferma la natura provvisoria delle misure cautelari, suscettibili di revoca o modifica in caso di mutamento delle circostanze o di conoscenza di fatti anteriori.

• art. 6 l. 241/1990

  Era stato richiamato nell'ordinanza cautelare quale base del possibile supplemento istruttorio e dell'acquisizione di chiarimenti da parte dell'amministrazione.

Massime di principio

• La nullità del provvedimento amministrativo per violazione o elusione del giudicato, ai sensi dell'art. 21-septies l. 241/1990 e dell'art. 114, comma 4, lett. b), c.p.a., presuppone il contrasto con una decisione definitiva di merito passata in giudicato e non si estende agli atti adottati in contrasto con un'ordinanza cautelare.
• L'ordinanza cautelare produce effetti provvisori e interinali, è adottata rebus sic stantibus e non vincola definitivamente il giudice del merito né impedisce all'amministrazione di riesaminare la fattispecie e concludere nuovamente in senso sfavorevole.
• Nel giudizio di ottemperanza relativo a un'ordinanza cautelare, l'atto amministrativo eventualmente contrastante non è nullo; il giudice può stabilire le modalità esecutive e considerarne l'inefficacia ai sensi dell'art. 114, comma 4, lett. c), c.p.a., mentre l'interessato deve impugnare il nuovo atto con ordinaria azione di annullamento.
• Quando una pronuncia cautelare ordina all'amministrazione di riesaminare una posizione valutando determinati documenti o svolgendo, se necessario, ulteriori accertamenti, essa impone un obbligo di rinnovata istruttoria e motivazione, ma non predetermina l'esito del procedimento né obbliga all'adozione di un provvedimento favorevole.
• L'amministrazione può adottare, all'esito di un riesame effettivamente svolto in conformità alle prescrizioni cautelari, un provvedimento di contenuto analogo a quello originariamente impugnato; tale nuovo atto deve essere contestato con autonoma impugnazione nei termini di legge.

Come è indicizzato