Sentenza n. 3123/2026 - Roma, Sezione 3

Esito

La controversia

L'impresa ricorrente ha chiesto l'accertamento del proprio diritto al pagamento diretto da parte dell'Università di euro 89.092,66, oltre interessi e rivalutazione, in relazione a un subcontratto stipulato con l'impresa affidataria per la fornitura e posa in opera di carpenteria metallica. In via subordinata ha chiesto il risarcimento del danno derivante dal mancato pagamento. La ricorrente ha sostenuto che il subcontratto fosse qualificabile come subappalto ai sensi dell'art. 105 del d.lgs. 50/2016 e dell'art. 119 del d.lgs. 36/2023, indipendentemente dal nomen iuris, e che la stazione appaltante fosse quindi tenuta al pagamento diretto. Ha inoltre dedotto la violazione dell'art. 3 l. 241/1990, assumendo che l'Università non avesse adeguatamente valutato gli elementi rappresentati nella diffida del marzo 2024. In subordine, ha sostenuto che eventuali carenze nell'autorizzazione al subappalto non fossero opponibili e che l'accesso al cantiere dimostrasse l'avvenuta autorizzazione o comunicazione del subcontratto. L'Università ha eccepito l'inammissibilità dell'azione sul silenzio, già definita da un espresso riscontro, il difetto di giurisdizione sulle domande di accertamento e condanna e l'infondatezza nel merito. Ha sostenuto che fosse applicabile la disciplina del d.lgs. 163/2006, che il subcontratto non superasse le soglie previste per la qualificazione come subappalto e che, comunque, il pagamento diretto fosse impedito dalla procedura concorsuale pendente nei confronti dell'impresa affidataria.

La decisione

Il TAR ha respinto nel merito le domande di accertamento, condanna e risarcimento. Ha ritenuto applicabile ratione temporis il d.lgs. 163/2006, poiché il contratto principale era stato affidato nel 2015 e l'art. 216, comma 1, del d.lgs. 50/2016 non prevedeva una disciplina transitoria speciale per i subappalti e gli altri contratti esecutivi stipulati a valle dell'aggiudicazione. Il richiamo al principio tempus regit actum è stato ritenuto inconferente, trattandosi dell'accertamento di un credito derivante da un subcontratto tra privati e non dell'esercizio di un potere amministrativo nella fase pubblicistica della gara. Il subcontratto è stato ritenuto estraneo all'ambito dell'art. 118 d.lgs. 163/2006 perché il suo valore era inferiore sia a 100.000 euro sia al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate: l'appalto principale aveva una componente lavori pari a euro 7.826.021,32, mentre la prestazione controversa aveva valore inferiore alle soglie indicate. Il TAR ha inoltre rilevato che, anche a voler qualificare il rapporto come subappalto, il pagamento diretto non avrebbe potuto essere disposto. Ai sensi dell'art. 118, comma 3, d.lgs. 163/2006, il pagamento diretto costituiva una facoltà della stazione appaltante, esercitabile dopo aver sentito l'affidatario; nel caso concreto l'affidatario si era opposto, chiedendo la prosecuzione dei pagamenti in suo favore per rispettare la par condicio creditorum, stante la procedura concorsuale dell'impresa subaffidataria. Neppure l'art. 118, comma 3-bis, consentiva il pagamento diretto, poiché il credito era anteriore alla domanda di concordato in bianco e mancava una determinazione del tribunale competente che autorizzasse il pagamento secondo le modalità previste dalla procedura concorsuale. La domanda risarcitoria è stata respinta perché nessun inadempimento era imputabile all'Università, essendo insussistenti i presupposti per il pagamento diretto. Il TAR ha escluso anche la responsabilità extracontrattuale, mancando una condotta contra ius e non iure e, quindi, un danno ingiusto. La società ricorrente è stata condannata alle spese di lite, liquidate in euro 2.000,00 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 118, comma 11, d.lgs. 163/2006

  Ai fini del presente articolo è considerato subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare.

  Il subcontratto controverso non rientra nella nozione di subappalto perché il relativo valore è inferiore sia a 100.000 euro sia al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate.

• art. 216, comma 1, d.lgs. 50/2016

  Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.

  La disposizione determina l'applicazione del d.lgs. 163/2006 al contratto principale affidato nel 2015; in assenza di una specifica disciplina transitoria sui subappalti esecutivi, la disciplina previgente continua a operare nella fase esecutiva.

• art. 118, comma 3, d.lgs. 163/2006

  per il contratto di appalto in corso può provvedersi

  Il pagamento diretto del subappaltatore costituisce una facoltà della stazione appaltante, esercitabile dopo aver sentito l'affidatario, e non un obbligo automatico.

• art. 118, comma 3-bis, d.lgs. 163/2006

  secondo le determinazioni del tribunale competente per l’ammissione alla predetta procedura

  In presenza di una procedura concorsuale, il pagamento diretto richiede il rispetto delle determinazioni del tribunale competente e non può essere autonomamente disposto dalla stazione appaltante.

• art. 31, comma 2, c.p.a.

  È stato richiamato dall'amministrazione per eccepire la tardività dell'azione avverso il silenzio, ma la sentenza definitiva non fonda su tale profilo il rigetto delle domande decise.

• art. 2043 c.c.

  La responsabilità extracontrattuale della pubblica amministrazione richiede una condotta contra ius e non iure, un danno ingiusto, il nesso causale, la prova del pregiudizio e l'elemento soggettivo del dolo o della colpa.

• art. 161, comma 6, legge fallimentare

  La domanda di concordato in bianco presentata dall'impresa affidataria rileva ai fini dell'applicazione della disciplina concorsuale e del divieto di pagamenti individuali lesivi della par condicio creditorum.

• art. 168 legge fallimentare

  La pendenza della procedura concorsuale impedisce i pagamenti individuali dei crediti anteriori, salvo le eccezioni previste dalla legge e le autorizzazioni del tribunale.

Massime di principio

• Per un contratto principale affidato sotto la vigenza del d.lgs. 163/2006, in assenza di una specifica disciplina transitoria sui subappalti e sugli altri contratti esecutivi a valle dell'aggiudicazione, continua ad applicarsi alla fase esecutiva la disciplina previgente, anche se il subcontratto è stipulato successivamente all'entrata in vigore del d.lgs. 50/2016.
• Ai fini della qualificazione come subappalto ai sensi dell'art. 118, comma 11, d.lgs. 163/2006, una fornitura con posa in opera rientra nella relativa nozione soltanto se supera almeno una delle soglie economiche previste dalla disposizione e ricorre altresì il requisito dell'incidenza del costo della manodopera superiore al 50 per cento; il mancato superamento delle soglie esclude l'applicazione della disciplina del subappalto.
• Nel regime dell'art. 118, comma 3, d.lgs. 163/2006, il pagamento diretto del subappaltatore da parte della stazione appaltante costituisce una facoltà e non un obbligo, presuppone l'audizione dell'affidatario e può essere legittimamente omesso quando l'affidatario vi si opponga per ragioni connesse alla tutela della par condicio creditorum.
• In presenza di una procedura concorsuale a carico dell'affidatario o subaffidatario, la stazione appaltante non può disporre autonomamente il pagamento diretto di crediti anteriori alla domanda di concordato, se non secondo le determinazioni del tribunale competente e nel rispetto del divieto di pagamenti individuali lesivi della par condicio creditorum.
• La responsabilità extracontrattuale della pubblica amministrazione non sussiste quando la condotta della stazione appaltante sia conforme alla disciplina applicabile e manchi, conseguentemente, una condotta contra ius e non iure nonché un danno ingiusto.

Come è indicizzato